O "caso vale" e o veredito esperado no STF

Uma das discussões envolvendo Direito Tributário Internacional mais relevantes dos últimos tempos está prestes a receber um veredito no âmbito do STF por meio do julgamento do recurso extraordinário 870.214 - o chamado "Caso Vale".

A questão é tão importante que, no final do ano passado, a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional decidiram incluir a tese discutida pelos contribuintes em edital de transação¹, apontando cerca de 200 processos em tramitação sobre o tema - 150 na esfera administrativa e 50 na judicial -, cujo montante, até então, girava em torno de R$ 69 bilhões².

O "Caso Vale", especificamente, teve seu início no mandado de segurança 0002937-09.2003.4.02.5101, que tinha como objetivo afastar a aplicação do art. 74, caput e parágrafo único, da medida provisória 2.158-35/01³ e da instrução normativa SRF 213/02, afastando, consequentemente, a incidência de IRPJ e CSLL sobre os resultados positivos de equivalência patrimonial apurados por suas controladas no exterior nos anos de 2002 e seguintes, bem como sobre os lucros apurados até dezembro/01.

Na ocasião, a Vale - como controladora direta de sociedades domiciliadas na Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo e nas Bermudas - estaria sujeita à tributação automática dos lucros apurados por controladas e coligadas no exterior por força da regulamentação fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158-35/01 e IN SRF 213/02.

Embora tenha sido concedida a medida liminar ao mandamus, a segurança foi denegada posteriormente em sentença, que foi mantida pelo TRF da 2ª região no julgamento do recurso de apelação. Contra esta decisão, a Vale interpôs recursos especial e extraordinário aos Tribunais Superiores.

No STJ, foi dado parcial provimento ao recurso especial 1.325.709/RJ, entendendo a 1ª turma, por maioria de votos, que a Vale não é obrigada a pagar imposto sobre o lucro de suas controladas situadas na Bélgica (Rio Doce International S/A - RDI), Dinamarca (Rio Doce Comércio Internacional) e Luxemburgo (Brasilux e Rio Doce Europa S.A.R.L), que são países que mantêm acordo de bitributação com o Brasil. No entanto, estariam sujeitos à tributação os lucros auferidos pela controlada em Bermudas, nos termos do art. 74 da MP 2.158-35/01, pois, além destes já estarem disponibilizados para a Vale na data do balanço em que foram apurados, o Brasil não tem tratado internacional para evitar a dupla tributação com aquele país como tem com os demais.

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho - relator do caso no STJ - destacou que, em respeito à jurisprudência da Corte Superior, os tratados tributários, ou acordos de bitributação, deveriam prevalecer sobre as normas domésticas ante a regra da especialidade - em consonância com o art. 7º da CM da OCDE⁴-, que delega a competência exclusiva para tributar os lucros não distribuídos ao Estado de residência da empresa, o que afastaria, portanto, a tributação destes lucros pelo Brasil.

A União interpôs recurso extraordinário em face desta decisão, defendendo que o entendimento adotado pelo STJ e a interpretação dada ao art. 7º da CM da OCDE revelam afronta direta ao texto constitucional, por dispensar as empresas brasileiras de pagamento de IRPJ e CSLL sobre os lucros auferidos por suas controladas e coligadas no exterior.

No STF, o reclamo da vale perdeu o objeto após a decisão do STJ, tendo, o ministro Marco Aurélio - relator do caso à época -, negado seguimento ao recurso do órgão fazendário⁵, que insistiu na discussão interpondo agravo regimental.

Voltando, portanto, à apreciação da Corte Suprema, o "Caso Vale" conta até o momento com um voto favorável à mineradora, proferido pelo atual relator (ministro André Mendonça), e um voto contrário, proferido pelo ministro Gilmar Mendes.

O ministro André Mendonça, em seu voto, afirma que a decisão no caso concreto depende da aplicação específica de normas infraconstitucionais; e, ainda que fosse admitida a discussão constitucional, não se admite o descumprimento dos acordos, ou tratados, firmados de maneira unilateral pelo Brasil, nem o seu uso abusivo pelas empresas.

Assim, o relator entendeu que, se os efeitos do art. 7º da CM-OCDE forem afastados, além de gerar um inadimplemento unilateral do acordo, a segurança jurídica dos contribuintes, que se apoiaram na legislação e jurisprudência no momento da estruturação de suas operações, cairá por terra.

Outro fundamento que embasou o voto do relator foi o fato de que o Brasil acaba atraindo investimentos quando celebra acordos de bitributação, de modo que eventual redução na arrecadação tributária nacional é compensada pelo influxo de multinacionais estrangeiras que acabam se instalando no país - nesta ocasião, cita o entendimento fixado pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 460.320/PR⁶.

Além dos pontos já mencionados, é interessante notar que o voto do ministro André Mendonça também enfatiza que o Brasil possui uma legislação muito distinta do padrão de regras CFC, as quais visam o combate à competição fiscal internacional prejudicial - como ocorre na hipótese analisada (RE 870.214) -, relacionada ao lucro das empresas, e a eliminação de normas que permitem o diferimento da tributação doméstica sobre o rendimento da fonte estrangeira. Ainda assim, afirma que a tributação do lucro é hipótese expressamente obstada pelos acordos internacionais bilaterais firmados pelo Brasil com os Estados analisados no caso concreto.

Por outro lado, divergindo do relator, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao agravo regimental, dando provimento ao RE interposto pela União, para reconhecer a possibilidade de computar como acréscimo patrimonial positivo da Vale os lucros auferidos por suas empresas controladas com sede na Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo.

Em resumo, o ministro entendeu que a discussão de fundo não lida com interpretação de dispositivos de tratados internacionais, sendo estes inaplicáveis ao caso. Afirma que a discussão é sobre a compatibilidade do art. 74 da MP 2.158-35 com o conceito de renda, dispositivo que já fora declarado constitucional pelo plenário da Corte na situação objeto de discussão (em que há controle da empresa estrangeira por parte da empresa brasileira) e afastado pelo STJ.

O pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes paralisou o julgamento - que se encontra suspenso, aguardando definição e voto dos demais ministros. Até lá, o veredito esperado é aquele que, de fato, tenha forças para apaziguar a divergência jurisprudencial e atender às necessidades legislativas nacionais e internacionais.

Mais do que isso, o veredito que se espera é aquele que esteja em completa consonância com os ditames constitucionais, sem deixar de considerar que, embora o Brasil não faça oficialmente parte da OCDE⁷, por ser um dos países integrantes do G-20, parece relevante que as regras de tributação internacional sejam consideradas⁸ - inclusive por força do art. 98 do Código Tributário Nacional⁹ -, sobretudo a recomendação da ação 6 do projeto BEPS¹⁰.

O teor do art. 7º da CM-OCDE é claro ao proteger o lucro, auferido por pessoa jurídica situada no exterior, de tributação incidente no território brasileiro.

Espera-se que essas circunstâncias no Brasil se tornem parte do passado em breve, permitindo que o país adote uma abordagem mais ágil para implementar em sua legislação as recomendações que visam alinhar suas práticas às normas internacionais.

Isso garantirá maior segurança jurídica para investidores estrangeiros e permitirá o cumprimento efetivo dos tratados, ou acordos, que visam evitar a bitributação, facilitando os negócios com outros Estados sem negligenciar a fiscalização adequada e a arrecadação justa.