Novo conceito de produtos intermediários

Em outubro de 2023, o STJ julgou os ERASP - Embargos de Divergência em Agravo em Recurso EspeciaL 1.775.781/SP, definindo que os contribuintes do ICMS podem apropriar como crédito o valor desse imposto que gravou a aquisição de produtos intermediários, ainda que desgastados e consumidos gradativamente no processo produtivo, não integrando o produto final.

Muito embora essa sempre tenha sido a interpretação mais adequada da lei complementar 87/96 (LC 87/96, arts. 20 e 21), as autoridades fiscais sempre tiveram entendimento restritivo sobre o conceito de produtos intermediários, em vista da disposição contida no antigo Convênio ICMS 66/88, no sentido de que não implicava crédito do imposto "a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável a sua composição".

Com efeito, os Fiscos estaduais sempre entenderam que só poderiam ser classificados como produtos intermediários, e portanto, dando direito ao crédito do ICMS, aquelas mercadorias que integravam o produto final, ou que se desgastavam por completo, ou que eram consumidos imediatamente no processo produtivo. Os itens que não se enquadravam nesses critérios, eram considerados pelas autoridades fiscais como materiais de uso e consumo, sujeitos, portanto, à limitação temporal para o crédito do ICMS, conforme previsto no artigo 33, inciso I, da LC 87/96.

O julgamento do STJ, nesse ponto, corretamente firmou entendimento diverso, mais amplo, no sentido de que são produtos intermediários e, portanto, geram direito ao crédito do ICMS, os itens (bens e serviços) que são essenciais e relevantes ao processo produtivo, mesmo que não integrem o produto final, ou que se desgastem, ou que sejam consumidos, de forma gradual (e não imediatamente).

Sobre esse ponto em particular, cabe destacar que no voto condutor do acórdão do STJ, a relatora ministra Regina Helena Costa assevera que "é necessário ter presente que a lei complementar 87/96 não sujeita à restrição temporal do art. 33, I, o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de materiais utilizados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, na hipótese de comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa".   

O posicionamento do STJ, que acertadamente definiu a melhor interpretação para o tema, de acordo com o quanto previsto na LC 87/96, tal como era pleiteado no Poder Judiciário já há muito tempo, possibilita aos contribuintes revisarem os procedimentos fiscais adotados até o momento. Assim, nos parece claro que os itens que eram até então classificados pelas empresas como materiais de uso e consumo poderão ser revisitados, para eventual reclassificação como produto intermediário, desde que em consonância com os critérios fixados pelo julgamento do STJ, quais sejam, essencialidade e relevância, tal qual definido pelo mesmo Tribunal em relação aos créditos de PIS e COFINS.

Outro efeito que decorre desta nova conceituação consiste no fato de que tal reclassificação resultará no inegável direito à recuperação do ICMS pago a título de DIFAL - diferencial de alíquota, em operações interestaduais, mercadorias inicialmente classificadas como de uso e consumo, mas que, de acordo com o critério do STJ, são, em verdade, produtos intermediários.

Afinal de contas, se os itens adquiridos como mercadorias de uso e consumo em realidade eram produtos intermediários, nenhum valor de DIFAL deveria ter sido recolhido na operação interestadual em favor do Estado de destino.

Adicionalmente, essa providência poderá também gerar, por óbvio, créditos extemporâneos do ICMS próprio destacado pelo fornecedor, relativos à entrada desses produtos intermediários que foram inicialmente classificados incorretamente como materiais de uso e consumo.

Conclui-se, portanto, que o julgamento do STJ, ao alargar o conceito de produtos intermediários, abre uma nova janela de oportunidades aos contribuintes para a recuperação do ICMS recolhido indevidamente nos períodos anteriores.