Produção autônoma de provas e arbitragem: Considerações à luz da resolução 14/24 da CAM-CIESP/FIESP

Mesmo antes do Código de Processo Civil de 2015 (CPC), a doutrina já defendia a existência de um direito autônomo à produção de prova descolada da urgência. Foi o Professor Flávio Luiz Yarshell quem inicialmente propôs com maior profundidade teórica a ideia que representou uma mudança no entendimento sobre o papel da prova dentro do processo, principalmente em relação à sua função autônoma ao direito material subjacente¹. A reforma trazida pelo CPC veio a consolidar essa visão, incorporando o direito autônomo à prova no artigo 381, incisos II e III². A mudança permitiu a produção da prova sem a urgência, a fim de viabilizar a autocomposição, ou quando o prévio conhecimento dos fatos puder justificar ou evitar o ajuizamento da ação principal. Amplia-se, com isso, o conhecimento das partes sobre os fatos e seus riscos, incentivando acordos que poderão evitar futuros litígios.

Migrando para o ambiente do sistema arbitral, a Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem - LA), também garante a proteção ao direito probatório autônomo. O "árbitro é juiz de fato e de direito" (artigo 18 da LA). Nessa função jurisdicional outorgada pelas partes na convenção de arbitragem, o árbitro tem competência para atuar na produção autônoma de prova. O artigo 21, § 2º da LA estabelece que o procedimento arbitral se pauta pelos princípios do contraditório e da igualdade das partes, o que representa o direito à produção da prova. Note-se que a não observância desses princípios ensejará a possibilidade de impugnação da sentença arbitral, a teor do  inciso VIII, do artigo 32 da LA. Isso reforça a ideia de que a produção da prova, tanto na esfera judicial quanto na arbitral, é um elemento essencial para garantir a efetiva defesa dos direitos e interesses dos litigantes.

Bem se vê então que a autonomia da produção da prova independe da jurisdição em que será processada. Em ambos os casos, a prova serve ao esclarecimento dos fatos e para a tomada de decisão sobre a propositura ou não da demanda principal/arbitral. A finalidade não é apenas a obtenção de provas como um fim em si mesmo, mas garantir sua preservação e assegurar que os elementos estejam disponíveis no momento oportuno. Isso é particularmente relevante em situações em que há risco de alteração ou destruição de documentos, ou de modificação de uma situação fática que deva ser periciada. A medida é igualmente útil para a oitiva de testemunhas ou partes que, por algum motivo, podem não estar disponíveis futuramente. Se objetiva com a produção autônoma de prova ter conhecimento prévio dos fatos, para que se possa decidir sobre a conveniência de um acordo ou a propositura de uma demanda arbitral.

Em situações de urgência e em razão de não se ter Tribunal Arbitral constituído, o artigo 22-A da LA³ permite que as partes recorram ao Judiciário para a produção antecipada da prova, mesmo se convencionada a cláusula compromissória. O dispositivo confirma, de um lado, a regra segundo a qual a jurisdição arbitral é a responsável por decidir todas as questões relativas ao direito material subjacente; e, por outro lado, estabelece que, em casos de urgência, o Estado-juiz pode ser acionado para conceder a tutela. A regra é subsidiária, aplicando-se apenas se a cláusula compromissória for omissa quanto à jurisdição para resolver questões urgentes. Vale dizer, quando há definição contratual sobre qual jurisdição funcionar esta regra deve prevalecer, inclusive para a produção autônoma da prova.

Entretanto, inexistindo urgência e havendo cláusula compromissória, a LA não oferece uma resposta imediata sobre a jurisdição responsável pelo processamento da produção autônoma da prova, o que, em uma rápida análise, poderia ensejar a aplicação das regras estabelecidas nos incisos II e III, do artigo 381 do CPC, permitindo o processamento do requerimento de produção autônoma de prova pela jurisdição estatal.

Em nossa compreensão, se a cláusula compromissória trouxer um regramento expresso sobre a produção autônoma da prova, deve-se prestigiar o pactuado entre as partes, seja atribuindo a competência ao juiz estatal ou ao árbitro. Indo além, se a cláusula compromissória não trouxer um regramento expresso sobre o tema, o que se refere a maior parte dos casos, aplica-se a mesma lógica segundo a qual a jurisdição arbitral é a responsável pelo processamento de todas as questões ou controvérsias relativas àquela relação jurídica estabelecida pelo escopo objetivo da cláusula compromissória, o que alcança, inclusive, a produção autônoma da prova⁴. Em sendo a pretensão da parte afeta ao direito à prova relacionada à relação jurídica contratual, cujos litígios e controvérsias dela advindos foram, sem exceção, atribuídos à arbitragem, não há dúvidas a respeito da competência exclusiva dos árbitros para exercer jurisdição no tocante à produção autônoma de provas desvinculada de urgência. É o que explicitou o Ministro Marco Aurélio Bellizze por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 2.023.615/SP, pois, para ele, "não cabe, pois, ao intérprete restringi-la, se as partes contratantes não o fizeram expressamente"⁵.

Nesta linha e atentando ao disposto na LA sobre a arbitragem institucional⁶ foi que a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da CIESP/FIESP (CAM-CIESP/FIESP), editou no início de setembro de 2024 o regulamento procedimental (Resolução nº 14/2024⁷) destinado à Produção Autônoma de Provas quando não presentes os requisitos das tutelas cautelares e de urgência do artigo 22-A da Lei de Arbitragem. Estabelece o item 1.3 da Resolução que "não havendo previsão contrária na convenção de arbitragem, poderá ser iniciado o Procedimento de Produção Autônoma de Provas subsistindo interesse de qualquer uma das partes".

A Resolução nº 14/2024 estabelece um método de trabalho mais célere e eficiente do que aquele disciplinado de forma mais ampla no Regulamento de Arbitragem da CAM-CIESP/FIESP, que desde antes da Resolução já poderia ser utilizado para os fins da produção autônoma de provas sem a presença da urgência⁸. A Resolução aprimora os mecanismos procedimentais pelos quais as partes podem submeter requerimentos exclusivamente destinados à produção autônoma de provas, com custos substancialmente reduzidos em relação ao procedimento tradicional (item 5 da Resolução nº 14/2024⁹) e em um prazo, a princípio, mais curto, de até 6 (seis) meses de duração (item 3.6 da Resolução nº 14/2024¹⁰).

Considerando que as partes podem decidir sobre a jurisdição que resolverá questões urgentes, inclusive de produção autônoma de provas, não há por que negar essa mesma possibilidade para os casos em que não exista urgência. Com ou sem urgência, a regra não se modifica, e, quem pode o mais, pode o menos. Havendo previsão contratual para a produção autônoma da prova, com ou sem urgência, deve-se seguir o pactuado. Não havendo, deve-se seguir a lógica própria estabelecida pelo sistema arbitral a prestigiar a autonomia privada. Em outras palavras, salvo disposição expressa, a renúncia à jurisdição estatal abrange todas as questões que possam ser inferidas dos limites objetivos da cláusula compromissória; e este entendimento tem sido corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se verifica nos precedentes mais recentes (CC nº 1.97434/SP, relatado pelo Ministro Moura Ribeiro¹¹, e no REsp nº 2.023.615/SP, relatado pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze¹²).

Portanto, inexistindo urgência e ausente previsão específica na cláusula compromissória em sentido contrário, a jurisdição responsável pelo processamento da produção autônoma de prova é a arbitral, e são os árbitros os competentes para processar e dirimir a produção da prova. Por isso que são válidas as iniciativas das câmaras de arbitragem, como a CAM-CIESP/FIESP e a Amcham¹³, de disciplinarem procedimentos específicos sobre o tema quando as partes na convenção de arbitragem indicaram a instituição arbitral para processar a arbitragem, facilitando o acesso das partes à produção autônoma da prova. Caso proposta no juízo estatal, tendo o juiz verificado a existência de cláusula compromissória pela alegação de uma das partes, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito (artigo 485, inciso VII do CPC); se a matéria não for alegada em contestação, não pode o juízo conhecer de ofício da exceção, ocorrendo a aceitação da jurisdição estatal e a renúncia da jurisdição arbitral (artigo 337, §§ 5º e 6º, do CPC).

Os argumentos contrários à arbitralidade da produção da prova sem urgência destacam uma potencial violação ao artigo 1º da LA¹⁴, no sentido de que a arbitragem serviria apenas para "dirimir litígios", inexistindo propriamente litígio para o caso da produção autônoma da prova. Contudo, ainda que atípico o procedimento de produção autônoma, isto não impede que, tal como na jurisdição estatal, seja exercida a jurisdição, ainda que apenas homologatória da prova por sentença (art. 382, § 2º, do CPC), de modo que o árbitro de prova não se pronunciará "sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas" (parte final do item 3.4 da Resolução nº 14/2024), mas proferirá sentença arbitral que homologará a prova produzida, sujeita a todas as exigências legais previstas na LA, encerrando, com a prolação da sentença homologatória, a jurisdição arbitral relativa à produção autônoma da prova (item 3.5 da Resolução nº 14/2024¹⁵). Note-se que o árbitro de prova não efetuará analisa de mérito e não emite um julgamento a respeito da prova produzida¹⁶. Desta forma, a sentença arbitral homologatória não outorga a possibilidade de propositura de ação de anulação da sentença arbitral (artigo 32 da LA), posto que é da competência do tribunal arbitral a ser formado posteriormente analisar a prova produzida em procedimento autônomo.

A atividade desenvolvida pelo árbitro ou juiz para julgar a produção autônoma de provas, com ou sem urgência, é indiscutivelmente de natureza jurisdicional. Isso porque há um conflito de interesses manifesto em torno da própria produção da prova, cuja viabilidade é a causa de pedir apresentada por uma parte e, por vezes, contestada pela outra. O exercício do direito à prova envolve, por sua própria essência, a verificação e demonstração de fatos. O desenvolvimento desta atividade no processo constitui uma típica função jurisdicional, na medida em que exige a aplicação do direito a uma situação concreta, por meio de atos decisórios vinculantes e imperativos. Esse processo envolve a resolução de questões tanto de fato quanto de direito, particularmente no que tange à admissibilidade da prova e à forma como ela será produzida. Ainda que não se declare o direito material em si, há, inegavelmente, a aplicação da lei ao caso concreto, com o estabelecimento de limites para a produção da prova. A análise da admissibilidade e do modo de produção é feita com base em critérios legais, o que também demonstra a natureza jurisdicional da atividade e a sua relação com a potencial controvérsia que está inequivocadamente abarcada pela cláusula compromissória que confere jurisdição ao sistema arbitral - ou seja, não apenas efetivos litígios, mas também os potenciais litígios englobados no escopo objetivo e subjetivo da cláusula compromissória.

Por conseguinte, sendo idênticas as atividades do árbitro e do juiz estatal na produção autônoma de prova, a matéria é indiscutivelmente arbitrável. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio Bellizze, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 2.023.615/SP, "ausente esta situação de urgência, única capaz de autorizar a atuação provisória da Justiça estatal em cooperação, nos termos do art. 22-A da Lei de Arbitragem, toda e qualquer pretensão - até mesmo a relacionada ao direito autônomo à prova, instrumentalizada pela ação de produção antecipada de provas, fundada nos incisos II e II do art. 381 do CPC/2015 - deve ser submetida ao Tribunal arbitral, segundo a vontade externada pelas partes contratantes"¹⁷.

Cabe destacar também que a ausência de poderes coercitivos dos árbitros não impede a produção autônoma de prova. Por exemplo, o artigo 22-C da lei de Arbitragem¹⁸ determina que, caso necessário, o árbitro pode solicitar por meio da carta arbitral a cooperação do juiz estatal para praticar atos, como a oitiva de testemunhas ou a execução de medidas, o que também se previu nos itens 3.1 e 3.3 da Resolução nº 14/2024¹⁹. Se o argumento fosse válido e impedisse a produção autônoma da prova, também impediria a instrução de qualquer procedimento arbitral. Outro argumento contrário ao processamento autônomo da produção de prova na arbitragem está relacionado à alegada dificuldade de acesso à justiça e à possibilidade de abusos, especialmente em litígios societários.

A arbitragem, de fato, pode envolver custos mais elevados quando comparada à justiça estatal, o que, do ponto de vista econômico, poderia desincentivar o uso da produção autônoma de provas. No entanto, o argumento relacionado aos custos aplica-se igualmente à própria demanda principal. Se os custos da arbitragem não são suficientes para afastar a jurisdição arbitral em questões de mérito, tampouco o são para impedir a produção antecipada de provas. Em última análise, as partes, ao pactuarem pela arbitragem, fizeram uma escolha consciente e válida em prol da especialização da arbitragem. Assim, o custo não pode ser utilizado como justificativa para afastar a jurisdição arbitral, especialmente quando a produção de provas sem urgência pode ser realizada de acordo com a conveniência do interessado que não enfrenta o risco iminente de perecimento da prova. A produção antecipada de provas, em muitos casos, permite a uma das partes obter maior clareza sobre os fatos da disputa, aprimorando sua compreensão da relação jurídica em questão e do eventual direito violado. Nesse sentido, as iniciativas das câmaras arbitrais que estabelecem procedimentos específicos para a produção autônoma de provas e, ao mesmo tempo, buscam reduzir os custos associados a esse processo, são louváveis, contribuindo significativamente para tornar a arbitragem mais acessível ao público em geral, facilitando o uso desse mecanismo para a produção de provas.

Quanto aos eventuais abusos que possam surgir durante a produção de provas, o item 3º da Resolução nº 14/2024²⁰ é especialmente relevante ao prever dois mecanismos de controle prévios ao deferimento de qualquer medida probatória. Primeiro, exige-se a oitiva da parte contrária, no prazo de 15 (quinze) dias, garantindo o contraditório e o devido processo (arbitral). Segundo, o árbitro deve proceder à análise detalhada da pertinência da produção probatória, observando a legislação aplicável e prevenindo práticas abusivas, como o fishing expedition - a busca indiscriminada de informações sem delimitação clara do objeto da prova. Esse controle criterioso por parte do árbitro é particularmente relevante em disputas societárias, onde a produção de provas pode ter impactos significativos sobre a governança e os interesses dos demais acionistas e interessados. Por exemplo, a legislação societária exige um percentual específico de acionistas para requerer a exibição de livros societários (art. 105 da Lei das Sociedades Anônimas²¹) ou para propor ação de responsabilidade contra administradores (art. 159, § 4º, da mesma Lei²²). Além disso, a produção autônoma pode ser restringida, por exemplo, quando há prescrição ou decadência claramente verificadas, evitando, assim, o uso abusivo do mecanismo procedimental da produção autônoma de provas, tudo a ser apreciado caso a caso.

Em suma, o respeito à autonomia das partes e à sua escolha pela arbitragem não deve ser comprometido por argumentos que, se aceitos, enfraqueceriam a lógica e a integridade do sistema arbitral. A produção autônoma de provas é parte integrante desse contexto. As inovações trazidas pelas câmaras arbitrais, ao desenvolverem regulamentos específicos para atender a essa demanda, são um exemplo claro do contínuo desenvolvimento da prática arbitral e de sua notável capacidade de autorregulação, consolidando-se como um método eficiente e adaptável para a resolução de disputas. Na linha da jurisprudência dos tribunais superiores e  do sistema arbitral brasileiro, a CAM-CIESP/FIESP prontamente oferece aos usuários da arbitragem uma regulamentação simples e eficaz referente à produção autônoma de prova, contribuindo para o aprimoramento da prestação jurisdicional.