Consensualidade na administração pública: O futuro do direito administrativo?

Introdução

Desde a promulgação da CF/88, especialmente após os anos 2000, foram incluídos no Direito Administrativo instrumentos de solução consensual de conflitos, a exemplo da possibilidade de negociação da fase de lances do pregão, a conciliação nos juizados especiais da Fazenda Pública, a mediação e a autocomposição previstas pela lei 13.140/15, a celebração de compromisso pelos gestores públicos, inserida na lei de introdução às normas de Direito brasileiro pela lei 13.655/18 e, mais recentemente, o acordo de não-persecução cível na ação civil por ato de improbidade administrativa, incluído na lei que trata de improbidade administrativa pela lei 13.964/19, mais conhecida como lei anticrime.

Nosso modelo de Direito Administrativo, no entanto, ainda é prioritariamente centrado na unilateralidade das decisões da Administração Pública, com destaque para os princípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público, a exemplo do que ocorre no processo administrativo, especialmente o processo administrativo disciplinar.

Assim, ainda que os diplomas legais e práticas jurídicas mais recentes apontem para a transição do Direito Administrativo para um modelo consensualista, em oposição ao modelo tradicional vinculado à estrita legalidade e a formas rígidas de atuação, é necessário analisar se dentro da dinâmica dessa evolução do Direito Administrativo a consensualidade funcionará apenas como um instrumento de resolução de conflitos pontuais no molde atual, ou determinará, de fato, uma nova fase desse ramo do Direito.

O Direito Administrativo brasileiro teve sua origem no Brasil Colonial, em um primeiro momento seguindo as ordenações manuelinas, afonsinas e filipinas e as capitanias hereditárias foram um embrião das autarquias atuais. Já no período imperial, um dos grandes destaques foi a obra do Visconde de Uruguay, um dos expoentes no campo do Direito Administrativo, além da criação de um Conselho de Estado, como órgão consultivo do Imperador, diversamente das funções do Conselho de Estado da França.

Na República, o Direito Administrativo brasileiro pode ser dividido em duas fases, a primeira desde a sua proclamação, em 1889, até a promulgação da CF/88, caracterizada pelo crescimento do Estado e pelo fortalecimento do poder de polícia; e uma segunda fase conhecida como a constitucionalização do direito administrativo, quando os princípios ganharam maior força, em razão do status constitucional que adquiriram e passaram a nortear as relações administrativas, a exemplo da motivação das decisões administrativas, da necessidade da observância do devido processo legal nos processos administrativos, especialmente no processo administrativo sancionador, a sanção pela inobservância do princípio da moralidade através das sanções previstas pela prática de atos de improbidade administrativa.

Diante do processo evolutivo do Direito Administrativo, e com a inserção cada vez maior de instrumentos de solução consensual de conflitos, notadamente nos últimos dez anos, faz-se necessário investigar qual o impacto de tais instrumentos no direito administrativo a fim de, posteriormente, analisar se esse movimento faz parte da forma de desenvolvimento do Direito Administrativo, configurando uma nova fase na área de atuação.

Assim, serão analisados alguns dos meios de solução consensual de conflitos já utilizados no âmbito da Administração Pública, a conexão entre o princípio constitucional da eficiência e os meios de solução consensuais de conflitos e a posição dos referidos meios atualmente no Direito Administrativo e ainda as perspectivas de sua consolidação nessa seara.

1. Os Instrumentos de Solução Consensual de Conflitos no Direito Administrativo Brasileiro

Tradicionalmente vinculado à unilateralidade, após a promulgação da CF/88, passaram a ser incluídos na seara Direito Administrativo alguns instrumentos para soluções nessa seara.

Em 2002, a lei 10.520/02, diploma legal que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, na qual prevê nos seus arts. 3º e 4º, que tratam das suas fases interna e externa, a realização de lances pelos seus participantes, que apesar de não se referir a uma solução consensual de conflitos, já aponta para a tendência de negociação e flexibilização da autoridade rígida da Administração Pública, como ocorre nas demais modalidade de licitação, isso porque o pregão permite a utilização de aspectos consensualistas no processo de aquisição pelos entes públicos. (BRASIL, 2002).

A lei 12.153/09 que dispôs sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública prevê que os entes públicos podem conciliar causas cíveis de até 60 salários mínimos, ressalvas as causas dispostas no seu art. 2º, §1º. Tal previsão legal foi um grande avanço para a Administração Pública, isso porque, ao permitir a solução consensual de conflitos menos complexos, privilegiou os princípios da eficiência e da duração razoável do processo, previstos constitucionalmente e norteadores da função pública. (BRASIL, 2009).

No mesmo caminho, a lei 13.140/15 que tratou da mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, trouxe as disposições gerais para permitir a utilização da mediação judicial e extrajudicial e ainda a autocomposição, entre elas a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos no âmbito dos órgãos da Advocacia Pública dos entes. (BRASIL, 2015).

Em 2018, a lei 13.655/18, que realizou alterações na lei de introdução às normas de Direito brasileiro, a fim de incluir disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do Direito Público, trouxe entre suas inovações, o art. 26 que prevê a possibilidade de a autoridade pública celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e ouvido o órgão jurídico e realização de consulta pública, caso seja necessário, a fim de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, abrangendo os casos de expedição de licença. (BRASIL, 2018).

Nesse diapasão, o diploma legal acima referido trouxe no §1º do art. 26 as diretrizes para a celebração do compromisso, ressaltando que deverá buscar "[...]solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais". (BRASIL, 2018).  

Todos os diplomas legais acima mencionados, trazem em escalas diversas, previsões de solução consensual de conflitos na Administração Pública, sendo que todos eles tratam, eminentemente, de questões patrimoniais. Em 24/12/19, entretanto, foi sancionada a lei 13.964/19, mais conhecida como lei anticrime, que, através do seu art. 6º, alterou o § 1º, do art. 17 da lei 8.429/92 a fim de permitir a celebração de acordo de não persecução cível no âmbito da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. (BRASIL, 2019).

Nesse diapasão, a lei passou a permitir até em casos em que o dano não seja eminentemente material, como ocorre na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na qual há também a violação a princípio constitucional administrativo, o que demonstra uma clara evolução no consensualismo na esfera da Administração Pública.

2. A Consensualidade e o Direito Administrativo

O Direito Administrativo, conforme já mencionado, tradicionalmente, vinculou-se a um modelo unilateral, sob a justificativa da necessidade de prevalência do interesse público, essa tendência pode ser observada desde a edição do decreto-lei 200/76 que tratou da organização da Administração Federal e estabeleceu diretrizes para a reforma administrativa, e perdurou por várias décadas com a aplicação de normas que evidenciavam a supremacia da Administração Pública sobre os particulares e, em consequência, afastava a possibilidade de composição, uma vez que a utilização de formas consensuais de conflitos pressupõe a existência de concessões reciprocas, o que não se afastava das diretrizes utilizadas pela Administração Pública no exercício de suas funções.

Após a promulgação da CF/88, entrementes, passaram a surgir instrumentos administrativos com características de consensualidade, a exemplo dos consórcios públicos, termos de ajustamento de conduta na área ambiental, o acordo de leniência, a autorização normatização para a União celebrar acordos, entre outros.

Com a elevação da eficiência a princípio constitucional da Administração Pública pela Emenda Constitucional 45/04, passou a ser obrigatoriamente observada pelos gestores públicos, sob pena de violação constitucional, razão pela qual que os referidos gestores devem buscar todos os meios de cumprir as finalidades públicos por meio da aplicação do princípio em comento (BRASIL, 2004) de modo a operacionalizar a vontade do legislador constituinte reformador.

Assim, a consensualidade pode ser considerada uma forma de concretizar o princípio da eficiência, razão pela qual, Juliana Bonacorsi de Palma (2015) traz como um dos pressupostos teóricos da consensualidade justamente a eficiência. Ainda para a autora mencionada, a eficiência possui três interpretações do ponto de vista acadêmico, os quais se mostram mais importantes no contexto em discussão "(I) eficiência como sinônimo de boa administração; (II) eficiência como comando de otimização das decisões administrativas e (III) eficiência como dever de escolha do meio mais adequado para determinar decisões eficientes ao caso concreto." (p. 120).

Dessa forma, é possível observar que as interpretações trazidas por Juliana Bonacorsi de Palma (2015), para o princípio da eficiência, mostram-se como forma de otimização dos instrumentos consensuais de solução de conflitos na área do Direito Administrativo, isso porque traz, na utilização dos referidos mecanismos uma forma de tornar o serviço público, considerado de forma lato sensu mais célere e resolutivo.

Nesse sentido, a aplicação de instrumentos anteriormente mencionados e ainda de outros instrumentos consensuais de resolução de conflitos tem a possibilidade de trazer mais celeridade e eficácia à gestão da coisa pública, isso porque reduz gastos processuais, o tempo de tramitação de processos administrativos, a otimização dos recursos humanos disponíveis, entre outras vantagens para a Administração Pública e, por consequência, o aprimoramento da prestação dos serviços públicos e concretização do interesse público primário.

Dados os benefícios trazidos para a Administração Pública, especialmente os ligados à resolutividade e concretização do princípio da eficiência, o qual traz em seu bojo a noção de uma prestação que alia qualidade, economicidade e celeridade, os meios de solução consensuais de conflitos não podem ser vistos apenas em campos específicos e isolados da Administração Pública, a exemplo do que ocorre na atualidade, como nos casos que tratam da possibilidade de celebração de termos de ajustamento de conduta como forma de fazer cessar condutas que causam danos ao meio ambiente, a celebração de acordos de não persecução cível nas ações de improbidade administrativa, termos de ajustamento de conduta celebrados no CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, mas sim como uma nova vertente de interpretação e aplicação do direito administrativo, a qual viabiliza a consecução dos seus fins.

Os meios de solução consensuais de conflitos, dessa forma, devem ser alçados a uma posição de destaque na Administração Pública, na qual possam ser utilizados de modo mais abrangente, inclusive em áreas em que, atualmente, não são utilizados e poderiam ser de grande importância, a exemplo da celebração e rescisão de contratos administrativos, processo administrativo, como sugere Juliana Bonacorsi de Palma (2015), entre outros.

Nessa direção, no âmbito das contratações públicos é possível observar que os meios consensuais já são utilizados, de forma tímida, nos pregões e tendem a ter mais visibilidade em razão da sanção da nova lei de licitações e contratos que promete trazer mais celeridade e economicidade para a Administração Pública, uma vez que entre suas inovações está a possibilidade da utilização dos meios consensuais de solução inclusive quando se trata de contratos administrativos já em vigência, o que se mostra como um grande avanço no tema, isso porque permite que as questões sejam dirimidas de uma forma mais rápida e eficiente sem que ocorra solução de continuidade nos serviços prestados e/ou produtos adquiridos.

Nesse contexto, é possível, então, observar que já são utilizados meios de solução consensual de conflitos, de forma ainda restrita, na Administração Pública, no entanto, em razão de mostrarem vantagens, tanto no âmbito financeiro, como no âmbito da qualidade e resolutividade, concretizam o princípio constitucional da eficiência, uma vez que aliam celeridade, resolutividade e eficiência, de modo que, cada vez mais, ocupam espaço na Administração Pública, inclusive com o crescimento de legislação ordinária que trata da solução consensual dos conflitos no referido âmbito, tendo como exemplo recente a lei 13.964/19 (lei anticrime) que trouxe a possibilidade da celebração de acordos no âmbito da ação de improbidade administrativa. (BRASIL, 2019)

Dessa forma, constata-se que os meios de solução consensual de conflitos passaram a ocupar, de uma forma permanente, um espaço gradativamente maior no campo do Direito Administrativo, isso porque se presta a cumprir os princípios constitucionais da Administração Pública previstos no art. 37 da Constituição Federal, tendo na nova lei de licitações e contratos administrativos o exemplo mais recente dessa mudança de paradigma ocorrida em sua esfera de atuação.  

Assim, verifica-se ainda, que, ao contrário de outros movimentos pendulares já ocorridos no Direito Administrativo, especialmente relacionados a uma maior ou menor intervenção desse ramo do direito nas relações, os meios de solução consensuais de conflitos já se consolidam como uma tendência que está se fortalecendo de forma definitiva, isso porque não são apenas vieses de menor intervenção estatal, mas também se assentam em uma tendência sistêmica do Direito, já que os referidos meios de solução consensuais de conflitos já alcançaram posição de destaque em outros ramos do Direito, a exemplo do direito processual civil, enverando inclusive por áreas mais densa como no Direito Penal, uma vez que desde o ano de 1995, com a publicação da lei 9.099/95, que tratou dos juizados especiais cíveis e criminais  passou a permitir a realização de transação penal em crimes de ação penal pública.

Conclusão

Após a explanação trazida nos itens anteriores, é possível concluir que os meios de solução consensual de conflitos passaram a ocupar, no direito administrativo, uma posição de destaque, posição esta que se materializa pela prestação do serviço público de modo mais eficiente, atendendo ao interesse público primário.

De igual modo, observa-se, ainda, que os meios de solução consensual de conflitos no âmbito do direito administrativo estão se consolidando de forma permanente, isso porque, cada vez ocupam mais espaço nos instrumentos da referida área do Direito, a exemplo do que ocorreu em relação à nova lei de licitações e contratos administrativos aprovada pelo Congresso Nacional e pendente de sanção presidencial, a qual prevê a possibilidade de utilização dos referidos meios de solução consensual em relação a diversos pontos, inclusive no que se refere à rescisão contratual, o que demonstra a evolução ocorrida, uma vez que se trata de uma das situações em que a posição de supremacia do interesse pública incide de forma mais incisiva deixando um espaço mínimo para atuação do particular.

Nesse sentido, a consensualidade no Direito Administrativo, no panorama atual deve ser entendida não como uma tendência momentânea, mas sim um movimento que se destina a ter uma posição duradoura na referida área do direito, isso porque restou demonstrado que traz diversos benefícios para a coletividade, entre os quais reduz a litigiosidade, traz celeridade e economicidade, uma vez que os processos administrativos passam a ter uma menor duração, o que traduz na concretização do princípio constitucional da eficiência e na garantia também constitucional da duração razoável do processo.

-----------------

ARAGÃO, Alexandre Santos. A consensualidade no direito administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos. Revista de Informação Legislativa, v. 42, n. 167: Brasília, 2005. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/850. Acesso em 06.06.2020.

BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da Constituição brasileira de 1988: O estado a que chegamos.  In: AGRA, Walber de Moura (coord.). Retrospectiva dos 20 Anos da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009.

BINENBOJM, Gustavo. Constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, março/abril/maio, 2008. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 06.06.2020.

BRASIL. Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União - Seção 1 - Suplemento - 27/2/1967, Página 4. Brasília, DF, 1967.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Lei do Pregão. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Diário Oficial da União - Seção 1 - 18/7/2002, Página 1, Brasília, DF, 2002.

BRASIL. [Constituição Federal (1988)]. Emenda Constitucional nº 45, de 2004.  Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União - Seção 1 - 31/12/2004, Página 9. Brasília, DF, 2004. 

BRASIL. Lei nº 12.153, de 22 de dezembro de 2009.  Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Diário Oficial da União - Seção 1 - 23/12/2009, Página 1, Brasília, DF, 2009. 

BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação; Lei de Mediação. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2º do art. 6º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Diário Oficial da União - Seção 1 - 29/6/2015, Página 4. Brasília, DF, 2015.

BRASIL. Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018.   Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Diário Oficial da União - Seção 1 - 26/4/2018, Página 1, Brasília, DF, 2018.

BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Lei Anticrime.  Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Diário Oficial da União - Seção 1 - Edição Extra - A - 24/12/2019, Página 1, Brasília, DF, 2019. 

CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei 4.253 de 2020. Aprovado no Senado, como substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado n.º 559/13. Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; altera as Leis nºs 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e revoga dispositivos da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, e as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002.  Número na Câmara dos Deputados: PL 6814/2017.  

DALLARI, Adilson de Abreu. Carlos Valder do Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins. Tratado de Direito Administrativo. São Paulo. Ed. Saraiva. 2013.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BONFIM, Daniela Santos. A colaboração premiada como negócio jurídico processual atípico nas demandas de improbidade administrativa. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 67, p. 105-120, jan/mar. 2017; DOI: 10.21056/AEC.V17I67.475. Acesso em: 01 ago. 2019.

DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 6. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina. 1997.

MACHADO, Pedro Antonio de Oliveira. O acordo de leniência e a lei de improbidade administrativa. São Paulo: Juruá,  2017.  

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MELLO, Magno Antônio Correia de. Programas de leniência em países membros    parceiros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Estudo Novembro/2015. Disponível em www.http://bd.camara.leg.br. Acesso em 12 maio 2020.

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na administração pública. São Paulo: Malheiros, 2015.

PINTO, José Guilherme Bernan Corrêa. Direito administrativo consensual, acordo de leniência e ação de improbidade. Fórum Administrativo [recurso eletrônico]: Direito Público. Belo Horizonte, v. 16, n.190, dez. 2016. Disponível em: https://dspace.almg.gov.br/ retrieve/112197/140987.pdf. Acesso em 06 ago.2019.

SANTOS, Kleber Bispo dos. Acordo de leniência na lei de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.

SILVA, João Paulo Hecker da. A delação premiada e seus efeitos na ação de improbidade administrativa. In: Fato e Notícia. 14 de junho de 2016. Disponível em: http://lucon.adv.br/2016/wp-content/uploads/2018/03/ A - delação - premiada - e -seus - efeitos - na - ação - de - improbidade - administrativa -Fato -e - Notícia.pdf. Acesso em: 29 maio.20.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2º ed. 2º tiragem. São Paulo: Malheiros, 2017.