Ação rescisória contra a tese do século: Há uma luz no fim do túnel após o julgamento do STJ?

O STJ finalizou essa semana o julgamento de um tema que vinha sendo acompanhado de perto por advogados e contribuintes, o recurso repetitivo 1245.

Esse julgamento finalizado na última quarta-feira já contava com um voto favorável aos contribuintes que entendia que a modulação de efeitos ocorrida em maio de 2021 pelo STF, que delimitou temporalmente os efeitos da tese do século (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins), não poderia ser aplicada para empresas que já contavam com decisão transitada em julgada anterior a essa data e que não contava com a modulação de efeitos.

Infelizmente esse entendimento não foi adotado pela maioria dos ministros. Seguindo a divergência inaugurada pelo min. Herman Benjamin, Gurgel de Faria acompanhou o voto, cujo entendimento foi acompanhado pelos demais ministros.

Pesou em desfavor dos contribuintes a convicção de que a modulação de efeitos integra a tese formada em sede de repercussão geral, mesmo no caso em tela onde o mérito havia sido julgado em março de 2017. O ministro Paulo Domingues, apesar de ter decidido em desfavor dos contribuintes, criticou indiretamente essa demora na modulação de efeitos, defendendo que se tal regra for aplicada (modulação), que ocorra já no julgamento de mérito.

Resta agora saber se o tema será discutido pelo STF, já que existe matéria constitucional relevante para que o tema seja exaurido juridicamente. Cito aqui a possível inconstitucionalidade do art. 535, parágrafo 8° do CPC que permite a fazenda pública questionar decisões contrárias ao título executivo favorável ao contribuinte caso sobrevenha decisão em sentido diverso proferida pelo STF. Tal prerrogativa, apesar de preservar o interesse público, pode resultar em gritante afronta ao princípio da segurança jurídica, pois retira a esperada confiança e segurança das decisões judiciais.

O julgamento do tema 881 do STF pode ser um termômetro de um possível desfecho da matéria ("1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.") - mas não poderia ser aplicado automaticamente aos casos oriundos da tese do século, já que o longo lapso temporal decorrido entre o julgamento do mérito e a modulação justificaria excepcionar os contribuintes da aplicação do tema 881.

Vale lembrar que recentemente o próprio STF aplicou o tema 136 em ação rescisória oriunda do tema 69 quando "o acórdão rescindendo, à época de sua formalização, estava em harmonia com o entendimento do Plenário desta Corte relativo ao referido tema de repercussão geral, o que inviabiliza sua rescisão.". É verdade que essa decisão foi proferida monocraticamente pelo ministro Fux, que historicamente adota postura que preserva a coisa julgada e também em favor do contribuinte.

Resta agora saber se o STF revisitará o tema em tempo de evitar que centenas de decisões sejam desfavoravelmente revertidas contra os contribuintes. Cabe a corte suprema desfazer o nó que deu.