Recuperação de crédito do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins

As empresas que atuam como substituídas tributárias no âmbito do ICMS, ao adquirirem mercadorias do substituto tributário, assumem, ainda que de forma indireta, o ônus do imposto (custo), que é posteriormente repassado ao consumidor final por meio do preço da mercadoria. Esse repasse inclui, de forma implícita, o valor correspondente ao ICMS-ST, embora este não esteja destacado na nota fiscal.

Dessa forma, a receita ou faturamento gerado pela operação comercial abrange o reembolso dos valores recolhidos antecipadamente a título de ICMS-ST, o que levanta importantes questões tributárias.

Embora componha o preço final da mercadoria, o valor do ICMS-ST representa um reembolso de um tributo já recolhido no início da cadeia produtiva. Por essa razão, não deve ser confundido com o produto da venda propriamente dito, que se integra ao patrimônio da empresa como uma adição de capital.

Nesse sentido, os contribuintes na qualidade de substituídos que efetuam a revenda dos produtos adquiridos com ICMS-ST para o consumidor final, e cuja receita decorrente dessa revenda esteja sujeita à incidência da contribuição para o PIS e Cofins, encontram-se diante de uma grande oportunidade, em virtude de uma recente decisão do STJ.

O Julgamento

A aplicabilidade da decisão do STF no julgamento do Tema 69, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, estende-se também ao substituído tributário, já que esses valores não representam receita para a empresa, mas sim montantes que serão repassados ao Estado.

Nesse contexto, o ICMS-ST não deve compor a base de cálculo dessas contribuições sociais, conforme reafirmado recentemente pela 1ª seção do STJ, no julgamento do REsp 1.958.265/SP (Tema 1.125/STJ), sob a sistemática de recursos repetitivos.

Esses precedentes abrem uma importante oportunidade para as empresas recuperarem créditos tributários decorrentes do ICMS-ST, o que pode resultar em significativa melhora no fluxo de caixa e redução da carga tributária.

Por ser um tema já consolidado no STJ, os contribuintes podem proceder à recuperação pelas vias administrativas, sem a necessidade de ingressar em juízo, o que torna mais célere a recuperação dos créditos em questão.

Período de Recuperação

O prazo para a recuperação foi ampliado, pois, em 20 de junho de 2024, ao analisar os embargos de declaração opostos pelo contribuinte, a Corte modulou os efeitos, determinando que a decisão favorável ao contribuinte produzisse efeitos desde 15 de março de 2017, mesma data em que passou a valer a decisão proferida no Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e Cofins).

Com a nova modulação, muitas empresas que não haviam ingressado com ações judiciais anteriormente agora têm a possibilidade de buscar a restituição de valores pagos a maior desde 2019. Por outro lado, o contribuinte que tiver ingressado em juízo poderá retroagir até março de 2017.

Neste caso específico, não é necessário aguardar uma Nota Técnica ou manifestação da PGFN para iniciar a recuperação de crédito, já que, historicamente, nunca houve uma nota contrária a uma decisão de rito repetitivo do STJ ou de repercussão geral do STF.

Assim, é mais prudente e vantajoso iniciar os procedimentos o quanto antes, sem esperar por uma regulamentação que pode demorar meses ou até anos para ser emitida. Isso porque o ponto crucial para o sucesso desse trabalho reside na precisão do cálculo, na comprovação documental e na correta escrituração.

Metodologia
O STJ, ao equiparar o Tema 1125 ao que já foi decidido no Tema 69, deixa claro que o procedimento de exclusão deve seguir as diretrizes já estabelecidas, como as indicadas no Guia Prático da EFD_Contribuições.

Esse manual operacional detalha como proceder, tanto nos casos em que há um campo específico para desconto ou exclusão por item, quanto naqueles em que é necessário subtrair diretamente da base do PIS e da Cofins.

No caso em tela, pode ser interessante adotar a estratégia de compensação interna no âmbito da EFD_Contribuições, mesmo que se renuncie à correção monetária dos valores, especialmente para empresas que operam sob o regime de lucro real não cumulativo.

No lucro presumido, não haveria essa possibilidade, sendo imprescindível utilizar o caminho do pagamento indevido ou a maior, com a consequente PERD/COMP.

A compensação através de registros como o 1.100 e 1.500, abatendo débitos vincendos, tem se mostrado eficaz. É recomendado, inclusive, manter um pagamento mínimo de 10% a 15% do valor total apurado no mês por meio de DARF, para evitar que a Receita Federal acione seus mecanismos de fiscalização.

Na prática, o cálculo envolve a exclusão do valor do ICMS-ST que foi embutido no preço de venda das mercadorias, lembrando que, embora o contribuinte substituído não destaque o ICMS na nota fiscal, isso não significa que o ICMS deixe de estar embutido no preço de venda.

Esse é precisamente o ponto central discutido no Tema 1125 do STJ: embora o substituído não destaque o ICMS, o valor do imposto continua sendo incorporado ao preço final da mercadoria, afetando assim a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Regime de Definitividade

Um ponto de atenção é a necessidade de considerar se a empresa é optante pelo regime optativo de tributação, conhecido como Regime da Definitividade da Substituição Tributária, como ocorre, por exemplo, em Minas Gerais.

Para as empresas que optaram por este regime, o valor do ICMS-ST pago pelo fornecedor é definitivo, o que implica que todo o ICMS embutido no custo (próprio e ST) deve ser excluído da base de cálculo do débito de PIS e Cofins.

Por outro lado, para as empresas que não optaram por este regime, o valor do ICMS-ST pode não ser definitivo, exigindo um cálculo que considere possíveis complementos ou restituições que possam ser devidos ao Estado, ou seja, qualquer ajuste necessário com base no preço de venda efetivo.

Para ilustrar, considere uma empresa varejista que não é optante pela definitividade e que, portanto, deve fazer um comparativo entre o preço de venda final e a base de cálculo utilizada pelo fornecedor na antecipação do ICMS-ST. Se o preço de venda final for maior do que a base utilizada para calcular o ICMS-ST na entrada, a empresa pode ser obrigada a pagar um complemento ao Estado.

Nesse cenário, excluir apenas o valor do ICMS-ST pago na entrada pode não ser suficiente. É necessário também considerar o complemento que será pago para garantir que a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins seja adequada e completa.

Portanto, se não se é optante pelo Regime da Definitividade e se o Estado cobra o complemento sobre a diferença, ao invés de considerar apenas o valor do ICMS destacado na entrada (custo), deve-se focar no preço efetivo praticado pelo varejista, ou seja, o valor da venda.

ICMS Custo Total

Vale lembrar que, ao analisar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, é fundamental compreender que tanto o ICMS próprio quanto o ICMS-ST não geram direito a crédito quando adquiridos de um substituto ou substituído. Diante disso, é imprescindível que ambos os valores sejam excluídos da base de cálculo do débito e não apenas o montante destacado como "Valor do ICMS Retido".

A exclusão deve abranger o valor total do ICMS, que afeta a precificação, incluindo tanto o ICMS que compôs o preço de custo na compra quanto aquele que influenciará o preço de venda final ao consumidor.

Portanto, ao invés de excluir apenas o ICMS-ST da entrada, seja adquirindo de um substituto ou de um substituído, deve-se considerar o valor total do ICMS efetivo. No caso de compras de um substituto, por exemplo, para o CST 10, o valor a ser excluído não se restringe ao ICMS-ST, mas sim ao ICMS total que foi incorporado ao preço de venda.

Assim, a correta aplicação da exclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins deve refletir todo o ICMS que incide sobre o produto, garantindo que a base tributável corresponda exclusivamente à receita efetiva da operação.

Conclusão
Nota-se que a recuperação de crédito do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins apresenta uma oportunidade significativa para as empresas melhorarem seu fluxo de caixa e reduzirem sua carga tributária.

A mudança na modulação do Tema 1125 do STJ é positiva para a maioria das empresas, ampliando o período para buscar o direito de restituição do PIS/Cofins.

Vale lembrar, contudo, que a correta compreensão e aplicação dessas diretrizes podem resultar em benefícios financeiros substanciais e, ao mesmo tempo, assegurar a conformidade com as exigências fiscais.