Breves considerações sobre o ativismo judicial

Inicialmente...

Se pretende discutir se a atividade de criação do direito pelos juízes tem sustentação legítima ou amparo legal, de forma que não se caracterize eventual insegurança, não só quanto à aplicação da lei como também da sua compreensão por leigos e profissionais do Direito.

Em sua obra Levando os Direitos a Sério, Capítulo 1 - Dworkin, apresenta a necessidade da fundamentação das decisões judiciais (DWORKIN, 2007, p. 8):

Nos casos fáceis (por exemplo, quando um homem é acusado de violar uma lei que proíbe dirigir a mais de noventa quilômetros por hora), parece correto que o juiz está aplicando uma regra preexistente a um novo caso. Mas podemos dizer isso quando a Suprema Corte derruba um precedente e ordena que as escolas sejam dessegregadas ou declara ilegais procedimentos que, com a tolerância dos tribunais, a polícia vinha adotando a décadas? Nesses casos dramáticos a Suprema Corte apresenta razões - ela não cita leis escritas, mas apela para princípios de justiça pública. Isso significa que, em última instância, a Corte está seguindo regras, embora de natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provêm essas regras abstratas e o que as torna válidas? 

A ideia de que os juízes possam estar criando leis não parece ser algo que ocorra de forma natural ao universo jurídico, devendo haver limitações que certamente podem aclarar (salvo melhor juízo) o percurso que o Judiciário deve efetivamente seguir.

1. Os juízes legisladores e a função do Poder do Estado segundo a separação adotada

Dada a impossibilidade de completa harmonia entre as pessoas, necessária a existência de um poder sobre todos, relevante a força coercitiva do Estado, que possa administrar a a sociedade, vez que dita as regras a serem cumpridas.

Diferente daqueles que defendem as leis naturais, vislumbra-se a necessidade de se colocar, de forma geral, um poder comum, que tenha a força apta a solucionar os conflitos que possam surgir. A paz social e a defesa de cada um mediante controvérsias estabelecidas só são possíveis mediante a instituição do Estado.

Importante compreender o papel do Estado-Juiz, nas questões por decidir, o que não poderá ser senão, em razão das regras estabelecidas e abarcando princípios, numa primeira análise, mais simplória, sem a criação de novas regras (fora daquelas que estão postas no ordenamento jurídico) para que o Direito seja sempre o Direito do Estado e não de juízes em seu bel prazer.

Dworkin procura esclarecer este ponto (tão complexo), da atuação do Judiciário, no que diz respeito ao ato de criação da norma pelo julgador, ao se referir à eventual contestação de situação controversa (DWORKIN, 2007, p. 8):

A questão da justificação tem ramificações importantes, pois afeta não somente a extensão da autoridade judicial, mas também remete a extensão da obrigação moral e política do indivíduo de obedecer à lei criada pelo juiz [e acrescenta que] afeta igualmente os fundamentos com base nos quais se pode contestar uma decisão controversa.

A partir desta consideração, interpreta-se (como ponto de partida) a possibilidade da afirmação que, apesar do magistrado não exercitar outra atividade senão aquela de declarar a norma ao caso concreto, na verdade seria ele um criador do direito ao assumir tal postura.

Todavia, o fato de se pensar que a criação de uma lei, fora do processo legislativo, legitimado na Constituição do Estado, pode provocar uma insegurança jurídica, isso já se torna relevante como estudo a ser aprofundado, mesmo num trabalho de pequeno porte que tenha uma singela contribuição, como é o caso.

Tomando o Brasil como exemplo, na CF/88, restou fixada a independência harmônica entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como está prescrito no artigo 2º e se conserva o modelo das outras constituições republicanas, para não confundir arbítrio e desrespeito quando da aplicação das leis no que concerne aos direitos fundamentais do homem. Os 3 poderes teriam funções típicas e atípicas, mas estas últimas, quando se refere ao Poder Judiciário, podemos (falando de modo bem objetivo) dar ênfase à elaboração de normas de natureza administrativa e normas regimentais com a evidente observância das normas de processo e mesmo das garantias processuais das partes, de acordo com o artigo 96, inciso I, da Carta Magna.

2. A atuação legiferante dos juízes e a insegurança jurídica

Na prática forense atual, tem-se observado, via de regra, que os juízes se observam de tal forma "protegidos" pelo grau de discricionariedade (que parece só ter aumentado), que normalmente apenas decidem a lide sem o aprofundamento da fundamentação necessária ou até mesmo, com fundamentos apenas políticos, deixando de recorrer às premissas que estão no ordenamento jurídico, o que provoca a insegurança jurídica.

Que não se entenda que aqui afirma que o juiz cria a lei do que inexiste, mas por necessidade de interpretação e para ajustar-se ao contexto do seu julgamento, pois caso contrário seria de todo espantoso que houvesse uma casa legislativa dobrada pela pena de um juiz numa sentença judicial por vontade de decisão própria, o que não é concebível.

Cabe registrar aqui, a propósito, o pensamento do mestre Cappelletti, que afirma (CAPPELLETTI, 1999, p. 23):

Quando se afirma, como fizemos, que não existe clara posição entre interpretação e criação do direito, torna-se contudo necessário fazer uma distinção, como dissemos acima, para evitar sérios equívocos. De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de discricionariedade e assim de escolha - ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade  e assim de escolha - não deve ser confundido com a afirmação total de liberdade do intérprete. Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos. Na verdade, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites à liberdade judicial...

Neste sentido, prevalece a ideia de que o juiz cria o direito, interpretando-o, dando-lhe novas tintas, até para se evitar o mito de uma justiça previsível e totalmente amparada no fato incontestável até hoje de que todos são iguais perante a lei, o que constitui um equívoco, certamente, posto que ela, a igualdade de todos perante a lei se visualiza apenas do ponto de vista formal, uma vez que, materialmente, observa-se a hegemonia da desigualdade em todos os aspectos da realidade social, na qual pontificam os encontros e desencontros, porquanto se vive em uma sociedade de enormes contradições econômicas.

Discute Cappelletti que não haveria diferenciação substancial entre os 2 processos, o legislativo e o jurisdicional, como processos constitutivos de criação do direito. Segundo entende: "(...) a questão se põe, pelo contrário, em termos totalmente diversos se examinada do ponto de vista processual (CAPPELLETTI, 1999, p. 27)."

A criatividade do juiz é fator que não se pode evitar, sendo mesmo constitutivo da função jurisdicional nas ditas sociedades modernas, havendo razões para que isso aconteça, isto é, para o desenvolvimento desta tal criatividade. O magistrado não pode ser considerado como um legislador, pelo simples fato de que a interpretação das leis não equivale ao processo de elaboração legislativa, muito embora o juiz demonstre grau de criatividade considerável ao realizar tal atividade interpretativa.

Não se pode, em razão do que já foi dito até aqui, contrariar a posição de Cappelletti, de que os juízes exerçam o papel de criadores do direito pela sua nova interpretação da lei existente, mas se pode concluir que ele tem uma postura bastante firme no que concerne ao entendimento do perigo que isso pode implicar, tanto que ele diz o seguinte, já no final de sua obra juízes legisladores? (CAPPELLETTI, 1999, p. 132-133):

O verdadeiro perigo a prevenir não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do direito e como tais se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o "modo" do processo jurisdicional. Decerto esse modo, embora presente, como se viu, a única força e a grande 'virtude' da função jurisdicional, pode ao mesmo tempo ser considerado também a causa, ou a oportunidade de 'limitações' ou 'debilidades' de tal função.

Neste sentido, se concebe que onde as debilidades sejam mais acentuadas, mais convenientes será que os juízes se reservem, preservando o Judiciário, sendo prudentes na sua atuação.

Cumpre assinalar ainda, que o Poder Legislativo e o Judiciário têm naturezas análogas e ambos constituem processos de criação do direito. Por outro lado, do ponto de vista processual, há distinção entre o modo de criação judiciária e legislativa, senão vejamos.

O Direito Legislativo deu causa específica para a expansão do Direito Judiciário, pois, quanto maior a quantidade de leis, maior a aplicação do direito no caso concreto e criatividade para empregar por parte dos juízes, intérpretes e julgadores.

Na interpretação judiciária do direito, está implícita a necessidade de certo grau de criatividade, cujas lacunas e ambiguidades precisam ser preenchidas e dirimidas pelo juiz, que deverá aplicar a lei ao caso concreto.

O problema reside no grau de criatividade e dos modos de criação do direito de autoria do Judiciário. A argumentação do magistrado deve ser vinculada a precedentes ou à lei, e não apenas à equidade ou critérios valorativos.

É importante preservar aquilo que estatui o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e à exigências do bem comum."

Porque, neste caso, o juiz, ciente do que é a ciência do direito, quando assume uma atividade interpretativa, deve relacioná-la à hipótese do conflito e à de decisão. Deste modo, interpreta normas, sim, mas buscando o sentido e o alcance destas, como forma de criar as condições para uma decisão possível, com um mínimo de perturbação social, para não parecer (ou ser) que esteja criando uma lei específica para o caso, podendo em outra situação semelhante usar apenas o que já está estatuído.

3. A liberdade de atuação do magistrado

O ativismo judicial, denominado "governo de juízes" é objeto constante de críticas, haja vista que a criação do direito, de forma deliberada, por parte dos magistrados, parece resultar de alguns poderes que os juízes possuem, tais como, a quase ausência de responsabilidade civil e da forma de controle (realizado pelo Estado) desta responsabilidade.

A liberdade do magistrado não é arbitrária e existem limites substanciais com os quais o juiz se depara constantemente, quais sejam: precedentes judiciais; opiniões de jurisconsultos; decisões de assembleias; leis de parlamentos e códigos.

Tradicionalmente, se entendia que o juiz apenas tinha o condão de declarar o direito, através dos instrumentos de lógica dedutiva, sem utilizar a sua valoração pessoal. Como medida preliminar, o Estado interveio através da criação de preceitos legislativos, com a elaboração de leis para aplicação ao caso concreto de forma mecânica e declaratória.

Diante do crescente desenvolvimento urbano e social, deixou o Estado de atuar como um mero observador e dirimir questões unicamente individuais, desobstruindo barreiras e entraves, gerando certos subsídios para executar programas de ação social, tais como relativos à saúde, higiene e segurança do trabalho.

Em razão da criação de novas áreas sociais, quantitativamente, a atividade do juiz se disseminou, abrindo espaço para aplicação do direito de forma mais discricionária e criativa, ao se deparar com as lacunas e ambiguidades da lei.

Surge, porém, uma importante questão: se o fenômeno do crescimento do Direito Judiciário, perante o aumento da criatividade dos juízes, acarretaria em uma legitimação democrática da atividade jurisdicional; ou os juízes acabam atuando como legisladores no sentido de definir regras com as quais, no dia-a-dia, devem se deparar na rotina de seus trabalhos...

Conclusão: formalismo x pragmatismo; demonstração por comparação

As escolas de pensamento modificaram esta visão formalista para aplicar o papel do Direito e do Estado na sociedade. Vale a pena destacar assertiva do jurista Cappelletti sobre o assunto (CAPPELLETTI, 1999, p. 32-33):

Em todas as suas expressões, o formalismo tendia a acentuar o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrário o elemento voluntarístico, discricional, da escolha. Típico de todas essas revoltas - representadas por várias escolas de pensamento,  como a sociological jurisprudence e o legal realism nos Estados Unidos, a Interessenjurisprudenz e a Freirechtsschule na Alemanha, e o método da libre recherche scientifique de François Gény e de seus seguidores em França - foi, ao contrário, o reconhecimento do caráter fictício da concepção da interpretação, da tradição justiniana e montesquiana, como atividade puramente cognescitiva e mecânica e, assim, do juiz como mera e passiva 'inanimada boca de lei.' Sublinharam essas escolas de pensamento a ilusão da ideia de que o juiz se encontra na posição de 'declarar' o direito de maneira não criativa, apenas com os instrumentos da lógica dedutiva, sem envolver, assim, em tal declaração, a sua valoração pessoal. E aplicaram tal crítica a todas as formas de direito, tanto ao direito consuetudinário quanto ao case Law, tanto ao direito legislativo quanto às codificações sistemáticas. Desnecessário acentuar que todas essas revoltas conduziram à descoberta que, efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais.

É neste paradigma de evolução que os juízes, quando provocados, devem interpretar e criar a lei, atuando no sentido de compelir o Estado a cumprir sua função jurisdicional.

Um dos motivos engrenadores para a modificação da aplicação do direito foi a sociedade industrial, com a distribuição em massa de exigências sociais e, consequentemente, a multiplicação dos conflitos entre as partes. Esta mudança exigiu a quebra do sistema tradicional do processo judiciário, visto que com o tempo, as leis tornam-se obsoletas.

Com a abrangência da independência dos juízes foi necessária a criação do princípio da imunidade ou irresponsabilidade judicial, com finalidade de se ampliar a liberdade do julgador para este decidir sem influência de pressões externas do poder político bem como as internas referentes ao próprio ordenamento judiciário. 

Não são raros os casos em que os magistrados atuam de forma culposa, no entanto, tais atitudes não geram qualquer tipo de responsabilidade, por não permitirem, os ordenamentos jurídicos de alguns Estados, que tal conduta seja merecedora de sanção. Tal fenômeno, bem como, a busca da melhor forma de se exercer o controle sobre o poder é geral, objeto de preocupação de vários países. 

Importante pontuar, acerca da responsabilidade civil do juiz, o que consta no comando normativo do art. 143, do CPC: 

"Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: 

1. no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 dias."

Insta-se consignar fato relevante posto em debate, pela professora Di Pietro, que afirma existir corrente doutrinária que justifica a ausência de responsabilidade do Poder Judiciário, devido à sua soberania, pelo fato dos juízes agirem com independência, no exercício de suas funções, sem o temor de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do Estado, em virtude do magistrado não ser considerado como funcionário público e ainda, em face da possibilidade da indenização por dano decorrente de decisão judicial dar ensejo à afronta da regra da imutabilidade da coisa julgada, por implicar o reconhecimento de que a decisão tenha sido proferida com violação da lei (DI PIETRO, 2005, p. 571). 

Segundo Alcântara, o ato jurisdicional deve acarretar a responsabilidade civil: nos casos de prisão preventiva decretada contra quem não praticou crime, causando danos morais; a não concessão de liminar nos casos em que seria cabível em mandado de segurança, fazendo perecer o direito; retardamento injustificado de decisão ou despacho interlocutório, causando prejuízo à parte; a concessão de liminar ou de medida cautelar em casos que não seriam cabíveis... (ALCÂNTARA, 1986, P. 67-83)

O aumento de poder gera o crescimento dos controles necessários sobre o aludido fenômeno, caracterizando o instituto do que se convenciona chamar de freios e contrapesos.

É, inclusive, o aumento de poder que gera o crescimento das responsabilidades de quem o exerce, ou seja, há a necessidade crescente de se prestar contas à sociedade, em face das decisões que se toma e em virtude das consequências sociais que tais julgamentos podem causar.

Deve se considerar, portanto, a responsabilidade judicial como o dever-poder em prestar contas, como também, realizar o julgamento, em face dos conflitos de interesses que são apresentados perante o Estado-Juiz.

Destaca-se o fato de que a independência e a imunidade dos juízes nem sempre são correlatos, sendo esta última prerrogativa concedida com a finalidade de assegurar ao juiz, liberdade de decisão.

A violação, portanto, dos princípios e regras atinentes à responsabilidade dos magistrados, daqueles que entregam a lei ao caso concreto, deve acarretar, inevitavelmente, numa sanção, vez que o exercício irregular do poder deve gerar consequências (de acordo com os valores de cada sociedade), de modo a se evitar a reiteração do erro cometido no tempo, em respeito à sociedade, consumidora do serviço.

Sendo assim, não se deve perder de vista a lição de Cappelletti no sentido de que o juiz não deve se arvorar de legislador e atuar como tal, quando tem a lei bem próxima a lhe apontar o caminho a ser tomado. A questão é saber quando se deve agir para satisfazer plenamente a lei, porque se interpretou corretamente o que se quis expressar, de modo a evitar a insegurança jurídica, muitas vezes por não se poder encontrar a razão de ser da decisão e ter que assumir os efeitos dela decorrentes.  

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ALCÂNTARA, Maria Emília Mendes. Responsabilidade ou Irresponsabilidade do Estado? São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

CAPPELLETTI, Mauro. Juizes Legisladores? Porto Alegre: Fabris Editor, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Ed., São Paulo: Atlas, 2005.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.