Inelegibilidade pelo julgamento de contas pelos tribunais de contas: avaliação crítica sobre a aplicação da alínea "g", inciso I, artigo 1º, da LC 64/90 pela Justiça Eleitoral

O entendimento jurisprudencial vigente na Justiça Eleitoral de que o julgamento definitivo pelo Tribunal de Contas é suficiente para que aprecie e gere a inelegibilidade por rejeição de contas parece merecer ser revisitado nas próximas eleições, em face de precedentes recentes do STF.

Aprecia-se a alínea "g", inciso I, artigo 1º, da LC 64/90, que dispõe o seguinte:  

Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;   

Já a competência do TCU para julgar contas de gestores é prevista pelo inciso II do artigo 71 da Constituição Federal:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Assim, caso o gestor tenha suas contas rejeitadas por irregularidade insanável - o que nos tribunais de contas se configura como contas julgadas irregulares -, por decisão irrecorrível, ele será incluído na lista de responsáveis com contas julgadas irregulares, a ser enviada à Justiça Eleitoral.

É importante destacar que da decisão que julga as contas do responsável cabem embargos de declaração e recurso de reconsideração, ambos com efeito suspensivo. Dessa forma, a sua interposição - uma vez admitidos pelo Tribunal - afasta a inclusão na referida lista do nome do gestor. Entretanto, também é cabível o recurso de revisão, o qual, em regra, não tem efeito suspensivo (portanto, não afastaria a inclusão na lista), efeito concedido apenas em casos excepcionais. Nesse sentido:

Para a excepcional concessão de efeito suspensivo a recurso de revisão é imprescindível a comprovação dos requisitos relativos às medidas cautelares no âmbito do TCU, a saber: plausibilidade jurídica do direito, perigo da demora, além do receio de grave lesão ao erário ou ao interesse público ou risco de ineficácia da decisão de mérito. Não são aceitáveis alegações de possível prejuízo a patrimônio particular ou a interesse do recorrente, a exemplo da inscrição do nome no Cadin e na dívida ativa, ou da possibilidade de bloqueio de bens, ou, ainda, de inelegibilidade para eleições municipais.  (Acórdão n° 35/2024-Plenário | Relator Min. Augusto Nardes) 

O gestor também não será incluído na lista de responsáveis com contas julgadas irregulares se a decisão da Corte de Contas estiver suspensa ou tiver sido anulada pelo Poder Judiciário.

Dessa forma, com base nessa lista de responsáveis com contas julgadas irregulares, a Justiça Eleitoral avalia diretamente a elegibilidade do candidato, na linha do atual entendimento jurisprudencial. Vale a citação de recente precedente:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2020. PREFEITO. REGISTRO DE CANDIDATURA. INELEGIBILIDADE. REJEIÇÃO DE CONTAS PÚBLICAS. ART. 1º, I, G, DA LC 64/90. EVENTO CLIMÁTICO SEVERO. DÉFICIT. SANEAMENTO. EXERCÍCIO SUBSEQUENTE. MÁ-FÉ. AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.
(...)
2. Consoante o art. 1º, I, g, da LC 64/90, são inelegíveis "os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes [...]".
3. Ao interpretar tal dispositivo, esta Corte Superior fixou o entendimento de que nem toda conta desaprovada gera a referida causa de inelegibilidade. Com efeito, cabe à Justiça Eleitoral verificar a presença de elementos mínimos que revelem má-fé, desvio de recursos (em benefício próprio ou de terceiros), dano ao erário, nota de improbidade ou grave afronta a princípios, isto é, circunstâncias que evidenciem lesão dolosa ao patrimônio público ou prejuízo à gestão da coisa pública. Precedentes. (Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº060007714, Acórdão, Min. Benedito Gonçalves, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, 16/10/2023.)

Parece-nos que a inteligência de julgamentos recentes do STF, como o Tema 899 de Repercussão Geral, aliada à alteração legislativa ocorrida na Lei de Improbidade Administrativa (que traz mais rigor na caracterização da improbidade), indica que a simples a apreciação pelos tribunais de contas não é suficiente para a incidência da inelegibilidade por rejeição de contas - prevista na alínea "g", inciso I, artigo 1º, da LC 64/90. Assim, além da rejeição das contas pelo órgão competente (corte de contas), é necessário haver decisão judicial que configure a conduta como ato doloso de improbidade administrativa.

Nossa afirmação parte da premissa de que as cortes de contas são competentes e desenvolvem processos relacionados à apreciação de contas, podendo julgá-las irregulares; entretanto, cabe a órgão competente do Poder Judiciário - que não é a Justiça Eleitoral - a competência julgar e desenvolver um devido processo legal que avalie se esta conduta é ímproba.

O precedente do STF que firmou posicionamento quanto à prescritibilidade em processos de contas - Tema 899 de Repercussão Geral -avaliou pontos importantes que validam a tese articulada no presente artigo. Pelo que se defendeu nos votos dos ministros, em especial no voto do relator, fica claro que o TCU não tem competência para apreciar a ocorrência de ato doloso de improbidade.

Por esse motivo, o Supremo decidiu que a pretensão de ressarcimento ao erário nos processos de contas do TCU é prescritível. Assim, o Tema 899 de Repercussão geral do STF estabelece que: "É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas".

Importante destacar que o STF não afasta a hipótese de imprescritibilidade por prejuízo ao erário, mas apenas entende ser a melhor interpretação, à luz da Constituição, a de que, para haver imprescritibilidade, faz-se necessário um processo judicial, com todas as suas garantias.  

Ao fundamentar o voto que deu origem ao Tema 899 (RE 636.886/AL), o relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou que o processo no TCU possui as seguintes características: i) nele não se pode atribuir a existência de ato de improbidade; ii) não há a possibilidade de o fiscalizado defender-se, com todas as garantias do devido processo judicial, no sentido de eximir-se de dolo ou mesmo culpa; iii) a irregularidade identificada pelo TCU, assim como o indébito fiscal, pode configurar ato ilícito, contudo a natureza jurídica de ilícito não é razão bastante para tornar imprescritível a ação para a cobrança de crédito; iv) não se apura a existência de ato doloso de improbidade administrativa mediante o devido processo legal, com a presença de contraditório e ampla defesa; v) reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas significaria grave ferimento ao Estado de Direito, que exige - no campo penal e no da responsabilidade civil -, a existência de prazo legal para o Poder Público exercer sua pretensão, sendo excepcional a manutenção indefinida dessa possibilidade, sob pena de desrespeito ao devido processo legal; vi) as exceções à imprescritibilidade estão claramente explícitas e expressas na Constituição, restringindo-se ao campo punitivo penal - nas hipóteses previstas nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º, a saber, a prática do racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, respectivamente.

No voto condutor desse julgado encontramos elementos que ajudam a diferenciar o devido processo legal judicial, conduzido pelo Poder Judiciário, do processo controlador, conduzido pelos tribunais de contas.

É certo que no rito procedimental do processo de contas não estão presentes as mesmas garantias e oportunidades processuais à ampla defesa, exigíveis nos processos judiciais.

Para julgamento pela rejeição de contas em processos controladores - de controle externo - do tipo processo de contas, a simples existência de irregularidade ou ilegalidade, acompanhada da culpa, faz-se suficiente. Não é necessário, pois, avaliar a gravidade dessas irregularidades para que as contas sejam rejeitadas e se determine a condenação ao ressarcimento.

O professor Cammarosano¹ ressalta com clareza que a tipificação de um ato de improbidade administrativa deve ser estabelecida por decisão judicial, uma vez que é competência do Poder Judiciário determinar, de acordo com a legislação, se uma conduta se enquadra, ou não, na Lei de Improbidade Administrativa.

Como o ato de improbidade administrativa é definido por norma, sua caracterização deve ocorrer em processo judicial que respeite o devido processo legal e seja conduzido por autoridade competente para tanto (conforme Cammarosano em artigo citado).

No entanto, o processo de contas nos tribunais de contas não segue um procedimento específico e customizado para essa finalidade, tampouco são esses tribunais administrativos autoridades judiciais com competência para esse mister.

Da mesma forma, a Justiça Eleitoral não pode julgar se há a presença de ato doloso de improbidade com base em decisão administrativa proferida em procedimento que não teve esse objetivo e no qual o acusado não pôde se defender quanto à imputação de improbidade. Além disso, os procedimentos da Justiça Eleitoral não oferecem as garantias processuais necessárias para uma defesa efetiva contra imputações dessa natureza.

Defende-se, pois, que o julgamento dos tribunais de contas pela irregularidade das contas é suficiente apenas para atender à parte do dispositivo legal em exame - alínea "g", inciso I, do art. 1º da LC 64/90 - que trata da rejeição por irregularidade insanável. Entretanto, para a incidência da inelegibilidade, a norma prevê que essa rejeição deve ocorrer por "ato doloso de improbidade administrativa", mediante apreciação que não é sequer objeto do processo de contas e para a qual a Justiça Eleitoral não é dotada de competência de julgamento nem de procedimento que garanta o devido processo legal apropriado para esse fim.

Observe-se que a norma em exame exige ter havido rejeição de contas por "irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente". Assim, além da rejeição das contas pelo Tribunal de Contas, é necessária a condenação irrecorrível por improbidade, adotada pelo órgão competente do Judiciário.

A restrição à capacidade eleitoral passiva do cidadão deve ser interpretada de maneira restritiva, pois influi em direito fundamental de participação política, ligada à soberania popular, que é elemento-chave para conceituação da própria democracia².

Nossa Corte Suprema se debruçou nesses fundamentos constitucionais ao decidir sobre o Tema 835 de Repercussão Geral, no qual firmou a seguinte tese:

Para os fins do art. 1º, inciso I, alínea "g", da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das contas de prefeitos, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores.

Embora, conforme o Tema 1287 de Repercussão Geral do STF³, a tese estatuída no Tema 835 não seja aplicável ao julgamento realizado pelo TCU - no que tange à apreciação de contas de recursos federais descentralizados por gestores estaduais, municipais e distritais -, os fundamentos dos votos e as discussões travadas ao apreciar o Tema 835 de Repercussão Geral são valiosos para a reflexão proposta no presente artigo.

Resumiremos as discussões do STF⁴ aos seguintes trechos, por sua relevância ao que se está a defender neste artigo:

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É que eu tenho a impressão, Ministro Barroso, de que a Ministra Cármen e eu não fazemos essa distinção. Eu até mantenho com mais firmeza esse meu ponto de vista desde os tempos do Eleitoral, porque eu, que fui notoriamente um dos defensores da Lei da Ficha Limpa, verifiquei que houve um exacerbamento hermenêutico com relação a essa Lei. E, hoje, o número de candidatos que se tornam inelegíveis por um parecer, um "julgamento", porque tenho dúvidas se podemos chamar o pronunciamento do Tribunal de Contas de julgamento; quer dizer, o número de políticos, notadamente de prefeitos, que se tornam inelegíveis por uma decisão de um órgão de natureza eminentemente administrativa vem crescendo de forma exponencial. Esta é uma preocupação que eu quero expressar. E por isso que eu acho que nós temos que prestigiar, data venia, a democracia, a soberania popular. Se as câmaras não estão funcionando a contento, eu tenho esperança, tenho fé de que, com a evolução histórica e o futuro - que entendo sempre promissor - de nosso País, os costumes políticos certamente evoluirão e nós teremos representantes do povo cada vez mais capacitado.

E, mais à frente, o mesmo ministro destaca:

Vossa Excelência me permite um aparte? A dúvida, para mim, está em interpretar exatamente o dispositivo que Vossa Excelência agora acabou de ler. O que é decisão irrecorrível? De que órgão? Qual é o órgão competente? Nós estamos entendendo que é decisão irrecorrível e o órgão competente é a Câmara municipal, porque a decisão é da Câmara, não é do Tribunal de Contas, porque o Tribunal de Contas, salvo melhor juízo, não dá decisão irrecorrível.

Concluindo com reflexões a partir dos votos e discussões do STF, temos que na apreciação do Tema 835 de Repercussão Geral prevaleceu o posicionamento que se preocupa com o fato de pronunciamentos do TCU, órgão de natureza eminentemente administrativa, impactarem diretamente na elegibilidade do cidadão, razão pela qual se optou por prestigiar a democracia e a soberania popular. Destacaram-se também, como neste artigo, ponderações sobre qual seria o órgão competente e quando haveria decisão irrecorrível sobre os elementos que tipificam essa inelegibilidade.

Ademais, no Tema 899 de Repercussão Geral, o STF decidiu que a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário apenas ocorrerá por ato doloso de improbidade, após devido processo legal judicial, exatamente pela ausência de competência do TCU para decidir sobre a presença de conduta dolosa e pelas fragilidades de seus procedimentos, quando comparados com as garantias inerentes ao processo judicial.

Ora, ao decidir sobre tutela de direito patrimonial relacionado à prescritibilidade de dívida, o Supremo definiu que é necessário um processo judicial e a comprovação de improbidade. Dessa forma, ao analisar direito indisponível referente à capacidade eleitoral passiva, que envolve a proteção de direito fundamental, o rigor quanto ao procedimento a ser adotado e o respeito ao princípio da ampla defesa tornam-se ainda mais prementes.

Por fim, ressaltando a importância da discussão ora proposta, verifica-se que o presidente do TCU comunicou ao Plenário da Corte, em sessão de julgamento realizada no dia 5 de junho de 2024, ter determinado à Secretaria-Geral de Controle Externo que implementasse novo modelo de certidão de contas irregulares para fins eleitorais, no sentido de que nela conste manifestação quanto à alusão de ato doloso na decisão condenatória, a fim de atender, exatamente, ao disposto no art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64/1990, alterada pela Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa).

Assim, embora o responsável que tenha contas julgadas irregulares com decisão definitiva não consiga expedir certidão negativa, poderá requerer ao TCU a expedição de certidão positiva, a qual tem seguido o padrão de afirmar que o responsável teve suas contas definitivamente julgadas irregulares. Contudo, certifica que não há menção a conduta dolosa do responsável entre os fundamentos da decisão, pois esse aspecto não foi objeto de análise pelo TCU.

Esse é o modelo de certificado que tem sido observado, empiricamente, pelo autor deste artigo - em todos os casos nos quais representa responsáveis que tiveram contas julgadas irregulares.

O julgamento da conduta como ímproba ou não, como se observa, nem sequer é objeto de análise pelo TCU e, dessa maneira, jamais é submetido ao contraditório e ampla defesa no processo de contas. Assim, a apreciação direta pela Justiça Eleitoral do que foi decidido na Corte de Contas para, a partir daí, decidir se a conduta seria ímproba, esbarra na própria inexistência de defesa e processo sobre o tema.

O assunto é importante - principalmente considerando que estamos em ano eleitoral e que se iniciarão as ações de impugnação de registro de candidatura -, razão pela qual sua pesquisa merece maiores aprofundamentos, o que estamos a realizar em tese de doutorado, que se encontra na fase de conclusão.