Compra de palavras-chave nas plataformas de busca: como evitar infrações marcárias e o que fazer para proteger tais ativos no mercado

Em face da ascensão da Internet, novas formas de marketing vêm se consolidando no mercado, a exemplo do marketing digital que, em poucas palavras, pode ser caracterizado como uma modalidade de promoção de produtos e serviços no meio digital, por intermédio de blogs, websites, mídias sociais, e-mail, aplicativos e outros.

A utilização de palavras-chaves, por sua vez, tem se mostrado uma estratégia de marketing digital eficaz para melhor direcionar conteúdos em plataformas de busca e em redes sociais, o que tem levado várias empresas a fazer uso de tal ferramenta para impulsionar seus anúncios e, assim, angariar mais clientes na oferta de seus produtos e serviços, além de promover suas marcas.

Isso porque, a partir do momento em que uma empresa compra determinada palavra-chave para impulsionar seus anúncios nas plataformas de busca, ao digitar a referida expressão no navegador, o usuário é confrontado com o anúncio daquela empresa em posição de destaque na página de resultados, vez que as plataformas de busca fazem a associação entre o termo buscado e o anúncio da empresa que adquiriu aquela expressão.

Para atender a tal demanda, empresas vêm disponibilizando serviços de compra de palavras-chaves para uso em plataformas de busca, a exemplo do Google Ads.

De acordo com a definição da própria empresa¹, o Google Ads é uma solução de publicidade on-line do Google e, por meio de tal ferramenta, é possível criar anúncios on-line para alcançar os usuários nas hipóteses em que há interesse nos produtos e serviços oferecidos pelas empresas, o que pode ser apreendido por meio das palavras pesquisadas nas plataformas de busca.

Por meio de tal ferramenta, é possível às empresas interessadas, mediante pagamento, atribuir posição de destaque aos anúncios feitos na Internet, a depender da palavra pesquisada, ensejando um maior acesso entre os usuários das plataformas de busca e conferindo maior visibilidade ao que se deseja divulgar.

Dessa forma, sempre que uma palavra é buscada no Google, o sistema permite que o anúncio patrocinado seja veiculado com destaque, como uma alternativa aos resultados trazidos ordinariamente pelo sistema do Google Search. Tal anúncio aparece em local próprio, sendo destacado com a insígnia de "ANÚNCIO" ("SPONSORED"), mostrando, de forma clara e transparente, o link da página de Internet do anunciante.

Para tanto, ao criarem uma conta na plataforma, as empresas anunciantes devem indicar as principais palavras-chaves relacionadas ao seu negócio, as quais compreendem o "pacote" de palavras compradas, sendo certo que mais de uma palavra pode ser comprada de uma única vez.

A partir de tal dinâmica, ao associar as palavras-chave aos anúncios criados, o anúncio passa a ser exibido sempre que o usuário pesquisa por tais termos e expressões semelhantes ou, ainda, acessa um website com conteúdo relacionado.

Convém ressaltar, no entanto, que, quando o usuário pesquisa no Google termos relacionados à empresa contratante do anúncio, referido anúncio será exibido na parte superior ou inferior da página de resultados de pesquisa do Google com um rótulo de anúncio, sendo o posicionamento determinado, principalmente, pelo grau de relevância e utilidade para a pessoa que pesquisou.

A outra seção da página, por sua vez, mostra os resultados da pesquisa orgânica, que abriga links não pagos para websites com conteúdo relacionado diretamente ao que o usuário pesquisou, razão pela qual, quanto mais relevante for o website para o termo pesquisado, mais no topo da lista aparecerá o link. Sobre o ponto, vale destacar que o website relacionado pode surgir na seção de pesquisa orgânica, mas o mesmo não se pode dizer do anúncio.

O Google Ads conta, ainda, com a ferramenta intitulada "correspondência ampla" que, conforme a própria empresa define, permite que os anúncios possam alcançar um público-alvo mais amplo sem que seja preciso criar uma lista de palavras-chave abrangente, o que significa dizer que dado anúncio é exibido em pesquisas relacionadas ao significado de dadas palavras-chaves, sem que precisem ser adquiridas pelo interessado, o que inclui buscas que não contêm os termos dela.

De todo modo, sempre que uma empresa desejar que determinado termo não seja associado, automaticamente, aos seus produtos e serviços, seja porque não convém ao seu negócio ou qualquer outra razão, é possível obter a negativação de dado termo, impondo ao Google Ads a proibição de tal associação automática geralmente realizada pela plataforma.

Vale dizer que a negativação de uma palavra-chave nada mais é do que a determinação à plataforma do Google Ads de que o usuário da ferramenta não deseja que seus anúncios sejam vinculados à palavra negativada - ou seja, se uma palavra é negativada no Google Ads pelo usuário, seus links de anúncio não resultarão de buscas pela respectiva palavra.

Tal medida é especialmente útil nos casos em que há alegação de violação marcária pela compra de palavra-chave que corresponde à marca de titularidade de terceiro, na medida em que há precedente do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que estabelece que a compra de marca de terceiro como palavra-chave para promover links patrocinados caracteriza concorrência desleal (REsp 1.937.989).

Isso porque, em que pese o entendimento manifestado pela corte, há casos em que aquele que é acusado de adquirir marca de terceiro como palavra-chave e, por consequência, da prática de concorrência desleal, não efetuou a aquisição do termo nas plataformas, mas, por conta da ferramenta da correspondência ampla propiciada pelo Google Ads, tem seu anúncio destacado nos resultados de busca, o que faz com que o terceiro acredite que a aquisição ocorreu.

Nesses casos, proceder com a negativação da palavra-chave em questão não só impede que novas associações automáticas sejam realizadas pela plataforma, levando à falsa conclusão de que o suposto beneficiado adquiriu tais termos, em pretensa violação aos direitos marcários do legítimo titular do registro de marca, como, também, demonstra boa-fé perante aquele que acredita que tenha sofrido tal infração.

De outro lado, caso a aquisição de palavra-chave que corresponde à marca de terceiro tenha, de fato, ocorrido, o cancelamento da compra junto ao Google Ads é medida que se impõe. 

Ocorre que, atualmente, muitos magistrados, ao se depararem com ações de abstenção de uso de palavra-chave, cumuladas com pedido indenizatório pelos danos sofridos em face de violação marcária e consequente prática de concorrência desleal decorrentes de suposta utilização, tem considerado a mera captura de tela dos resultados obtidos na pesquisa por dado termo como prova inequívoca da aquisição de sinal de terceiro como palavra-chave nas plataformas de busca.

Vale pontuar, no entanto, que, ainda que dado anúncio surja na página de resultados de busca por dada palavra-chave, não significa que, de fato, houve a aquisição do termo pelo detentor da divulgação identificada, uma vez que tal ocorrência pode ser fruto da 'correspondência ampla', funcionalidade do Google Ads que faz tais associações automáticas entre conteúdos afins.

Nesses casos, em sede de defesa e visando comprovar a não aquisição da palavra-chave em questão, convém apresentar ao juízo relatório dos termos comprados, o que pode ser obtido no perfil mantido pela empresa no Google Ads para demonstrar que a expressão em questão não consta no rol, além de comprovante de negativação do termo, sobretudo para demonstrar boa-fé e sinalizar à plataforma que não se deseja a associação automática.

De todo modo, o pedido de ofício ao Google para que apresente relatório das palavras-chaves compradas pelo réu da ação tem se mostrado um meio de prova mais robusto e já vem sendo determinado por alguns magistrados a fim de evitar relatórios produzidos unilateralmente.

Ainda que alguns magistrados entendam, de forma equivocada, que a mera apresentação de atas notariais contendo captura de tela dos resultados obtidos na plataforma de busca já produziria prova inequívoca da infração, tem se verificado potencial mudança de jurisprudência das câmaras reservadas do Tribunal de Justiça de São Paulo, na medida em que há casos em que se colocou em dúvida a força probante de tais documentos, a exemplo do voto do desembargador Grava Brazil durante sessão de julgamento envolvendo as empresas VIA S/A (Casas Bahia e Ponto Frio) e MAGAZINE LUIZA.

Na ocasião, o magistrado, embora voto vencido, foi enfático ao pontuar que não bastaria a ata notarial para comprovar a aquisição da palavra-chave em discussão, mas se faria necessário diligenciar para que se oficiasse ao Google, parte alheia à ação, para que informasse se, de fato, houve a referida contratação.

Em face da dualidade de entendimentos que envolve o tema e dos riscos que cercam tal prática de marketing digital, é de suma importância ter conhecimento acerca de eventuais direitos marcários que circundam as palavras-chaves com relação às quais se pretende a aquisição nas plataformas de busca, a fim de evitar violações aos direitos marcários de terceiros e consequentes acusações de prática de atos de concorrência desleal.

De igual modo, o monitoramento constante das plataformas de busca, ainda que os resultados das pesquisas não produzam prova inequívoca da compra de marcas próprias como palavras-chaves por terceiro, se mostra uma ferramenta útil para, ao menos, fornecer pistas de eventuais infrações marcárias e prática de concorrência desleal.

No mais, ainda que o Tribunal de Justiça de São Paulo conte com o Enunciado XXIII do Grupo das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial, que segue o mesmo entendimento do precedente do STJ no que se refere ao reconhecimento da prática de concorrência desleal na compra de marcas de terceiros como palavra-chave, fato é que o tema tem comportado discussões diante dos entendimentos divergentes que vêm sendo manifestados, o que pode gerar, no futuro, alteração da jurisprudência das câmaras. 

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