ICMS-ST: STJ julga os Temas 1.125 e 1.231 e surpreende com modulação dos efeitos da decisão

Em decisão unânime, proferida na última quinta-feira (20/06), o STJ modulou os efeitos da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, em julgamento firmado em sede de Recurso Repetitivo (Tema 1.125).

Nesta oportunidade, a Corte Superior determinou que a decisão deve ter efeitos a partir de 15/3/17, alterando o entendimento anterior, que estabelecia os efeitos da exclusão a partir de 23/2/24, data da publicação da ata de julgamento do tema em referência.

A decisão foi prolatada em sede de julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, sob a relatoria do Ministro Relator Gurgel de Faria. O colegiado votou por fincar o marco da modulação nos mesmos termos do que fora estabelecido pelo STF para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, no julgamento realizado da apelidada "tese do século" (Tema 69).

Importante frisar que a modulação destacou que os efeitos não atingirão as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão do julgamento do STF, permitindo que aqueles que iniciaram a lide até 15/3/17 recuperem créditos de valores pagos até cinco anos antes do início de suas ações individuais.

Esta modulação de efeitos aplicada pelo STJ é inovadora e favorável aos contribuintes, mas, por outro lado, traz insegurança jurídica aos contribuintes, na medida em que altera a sistemática que vinha sendo aplicada pelo STF de ter como marco a data de julgamento para os efeitos da decisão.

Não menos importante, na mesma data, o STJ, também em sede de repetitivos, resolveu por julgar outra discussão envolvendo ICMS -ST, o Tema 1.231.

Restou decidido pela 1ª seção, a impossibilidade de o substituído tributário obter créditos de PIS e Cofins sobre o reembolso do ICMS feito ao substituto na aquisição de mercadorias sujeitas ao ICMS-ST.

O tema envolvia o método de substituição tributária "para frente", o qual se verifica pelo método de pagamento antecipado do ICMS pelo substituto tributário das etapas subsequentes de comercialização, ou seja, a cadeia sujeita a essa sistemática, leva o substituído a "reembolsar" o ICMS-ST pago pelo substituto.

A Corte Superior, por unanimidade, firmou o entendimento de que "os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no artigo 13, do decreto-lei 1.598/77, e que os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e Cofins devidas pelo contribuinte substituído".

Os contribuintes substituídos pleiteavam que o reembolso do ICMS-ST deveria ser considerado parte do custo das mercadorias para revenda, gerando direito a créditos de PIS e Cofins. No entanto, prevaleceu o entendimento do ministro relator Mauro Campbell Marques, no sentido de que o creditamento não é possível, visto que o ICMS-ST não integra a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituto, nem o custo de aquisição das mercadorias pelo substituído.

De acordo com o voto do ministro, a ausência de tributação na saída da mercadoria do estabelecimento do substituto implica na ausência de direito ao creditamento na entrada para o adquirente substituído.

Esta decisão enseja a impressão de que o STJ tentou equilibrar a sistemática que vinha sendo adotada pelos contribuintes após a tese do século, tendo em vista que, depois que a Corte reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes seguiram a calcular seus créditos sobre o ICMS incidente na aquisição, resultando em um aumento direto da base de cálculo dos créditos.

O impacto econômico destas decisões atingirá os setores que se utilizam desta modalidade de recolhimento de ICMS, tais como os de medicamentos e bebidas. Agora, nos resta acompanhar os trâmites seguintes, considerando que o Acórdão ainda é passível de recurso, o que leva o contribuinte a indagar se haverá qualquer tipo de modulação quanto seus efeitos.

(Resp 1896678 e 1958265)

(EREsp 1.959.571, REsp 2.075.758 e Resp 2.072.621)