Levando a emergência a sério nas contratações públicas: Interpretação do art. 75, VIII, da lei 14.133/21

As situações emergenciais, sejam elas decorrentes de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências desproporcionais, evidenciam a necessidade de aplicação de um regime jurídico extraordinário e flexível capaz de apresentar soluções céleres para os desafios enfrentados, distinto do regime jurídico ordinariamente aplicado às situações de normalidade social, econômica, ambiental e institucional.

No campo das contratações públicas, destaca-se a previsão contida no art. 75, VIII, da lei 14.133/21 (lei de licitações e contratos administrativos) que autoriza a contratação direta, com dispensa de licitação, de empresas para prestação de serviços, fornecimento de bens e execução de obras, nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando houver risco de prejuízo ou comprometimento à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, tanto públicos quanto particulares.

Mencione-se, ainda, a recente MP 1.221/24, que dispõe sobre medidas excepcionais para a aquisição de bens e a contratação de obras e de serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública, que foi elaborada a partir da maior tragédia climática da história do Rio Grande do Sul, ocorrida, especialmente, nos meses de abril e maio de 2024.

O foco do presente texto é apresentar os desafios de interpretação do art. 75, VIII, da lei 14.133/21 que permite a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública. A compreensão adequada deste dispositivo legal é crucial, pois ele regula as condições sob as quais a Administração Pública pode contratar com maior agilidade em situações críticas, sem a necessidade dos procedimentos de licitação convencionais, garantindo assim uma resposta eficiente e tempestiva em momentos de necessidade urgente.

De acordo com o referido dispositivo legal, é possível a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública,¹ quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de um ano, contado a partir da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso.

A contratação emergencial, assim com os demais casos de contratação direta, exige, em regra, a observância de procedimento formal prévio, que inclui a apuração e comprovação das condições legais para dispensa de licitação, devendo o processo ser instruído com as informações e documentos indicados no art. 72 da lei 14.133/21.

Em situações emergenciais, que autorizam a dispensa de licitação, afigura-se razoável, contudo, a flexibilização das exigências formais na fase preparatória, em razão da urgência da contratação para o atendimento do interesse público. Assim, por exemplo, nas contratações em situações emergenciais e de instabilidade institucional, indicadas no inciso VIII do art. 75 da lei 14.133/21, é dispensado o registro no PCA - plano de contratações anual, na forma do art. 7º, III, do decreto 10.947/22, bem como é facultativa a elaboração do ETP - Estudo Técnico Preliminar, com fundamento no art. 14, I, da Instrução Normativa SEGES 58/22.

É possível sustentar, inclusive, que, em situações de extrema urgência, com a necessidade da contratação emergencial imediata, outras exigências formais da fase preparatória sejam afastadas para não comprometer o atendimento do interesse público.²

Não obstante as semelhanças entre o art. 75, VIII, da lei 14.133/21 e o art. 24, IV, da revogada lei 8.666/193, existem, ao menos, duas importantes diferenças entre os referidos dispositivos legais, a saber: a) enquanto a legislação anterior estabelecia o prazo máximo de seis meses para contratação, a nova lei amplia o prazo para um ano, vedada a prorrogação para além do prazo máximo nas duas normas; e b) ao contrário da legislação anterior, a nova Lei proíbe a recontratação de empresa já contratada emergencialmente, com fundamento no referido dispositivo legal.

Registre-se que a proibição de prorrogação se refere ao prazo máximo fixado pela legislação na contratação emergencial, mas isso não impede as prorrogações, nos contratos celebrados por prazos inferiores, até o limite legalmente fixado. Assim, por exemplo, se o contrato emergencial foi celebrado, inicialmente, por prazo inferior a um ano, o ajuste poderia ser prorrogado até completar o referido limite. Nesse caso, naturalmente, o contrato continuaria sendo executado pela mesma empresa. Ao chegar no limite máximo de um ano, o contrato não poderia ser novamente prorrogado e a Administração Pública não poderia recontratar a empresa que executava, até então, o contrato emergencial, na forma da previsão literal do art. 75, VIII, da lei 14.133/21.

Aqui é relevante destacar que as vedações de "prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada", constantes do inciso VIII do art. 75 da lei de licitações, devem ser interpretadas dentro da própria lógica inserida no referido inciso. Vale dizer: ao permitir que a contratação emergencial envolva bens, obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de um ano, o legislador acabou por permitir, implicitamente, que o contrato seja celebrado em prazo inferior, com possíveis prorrogações até o limite do prazo anual. Nesse momento, com o atingimento do prazo anual, seria aplicada a vedação da prorrogação e da recontratação da mesma empresa.

De qualquer forma, como sustentamos em outra oportunidade, entendemos que as proibições de prorrogação do prazo, após um ano de contrato emergencial, e de recontratação emergencial da mesma empresa não podem ser absolutas.³

É verdade que o prazo máximo de um ano para contratação diminui as chances de perpetuação da situação emergencial ou de calamidade pública para além do referido prazo, mas, em situações extremas, verificada a necessidade de manutenção da execução do objeto contratual, poderia ser relativizada a limitação temporal.

A interpretação literal do art. 75, VIII, da lei 14.133/21, impediria a prorrogação ou a recontratação da mesma empresa, ainda que houvesse a necessidade concreta da contratação, em razão da permanência da emergência ou da calamidade, e resultaria na eventual celebração de novo contrato emergencial com outra empresa, mesmo que os valores apresentados e as demais condições contratuais apresentem desvantagens em relação àquelas constantes do contrato emergencial anterior.

A partir de uma presunção inadequada de conluio ou má-fé por parte da Administração Pública e da contratada, que revela a duvidosa constitucionalidade da parte final do inciso VIII do art. 75 da lei 14.133/21, o legislador optou por proibir a recontratação da mesma empresa já contratada emergencialmente, independentemente da correta execução contratual pela empresa e da permanência das condições mais vantajosas que aquelas apresentadas por outras empresas potencialmente interessadas.

Não se desconsidera a notícia de desvios pontuais e contratações emergenciais irregulares no âmbito da vigência da lei 8.666/93, o que deveria ensejar a atuação célere e proporcional das instâncias de controle, com a aplicação de sanções aos envolvidos. O que não se pode admitir, contudo, é que a exceção seja generalizada para se transformar em regra ineficiente e antieconômica. Algo semelhante ocorre com as denominadas "emergências fabricadas", causadas pela desídia ou falta de planejamento do gestor público, que não impedem a formalização da contratação emergencial, com objetivo de manter a continuidade dos serviços estatais, mas exigem a apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial, na forma do art. 75, § 6.º, da lei 14.133/21.

Eventualmente, a excepcionalização do prazo máximo de um ano, quando a situação emergencial perdurar para além desse período, com a impossibilidade devidamente justificada de realização de licitação, seria razoável a flexibilização da vedação de prorrogação e de recontratação da mesma empresa, desde que, no momento da celebração do termo aditivo de prorrogação, a pesquisa de preços demonstre que a empresa contratada anteriormente permanece com condições mais vantajosas que as empresas concorrentes.

Ainda que a interpretação retrospectiva, com apoio na legislação anterior já revogada, não seja recomendável como regra geral, certo é que, na vigência do art. 24, IV, da lei 8.666/93, o prazo máximo de 180 dias do contrato emergencial, vedada a prorrogação, não impedia a excepcional e justificada prorrogação para além do prazo semestral, na linha da jurisprudência do TCU.⁴

Em suma, sustentamos a viabilidade de flexibilização excepcional das vedações contidas na parte final do inciso VIII do art. 75 da lei 14.133/21, com o intuito de não prejudicar o interesse público e, portanto, os direitos fundamentais em risco nas situações emergenciais. Seria possível, nesse cenário, a excepcional prorrogação do contrato emergencial para além do prazo de um ano, a partir de justificativas robustas por parte da Administração Pública, com a potencial contratação da mesma empresa, se as condições forem mais favoráveis que aquelas apresentadas pelas empresas consultadas no processo de contratação direta.

Aliás, demonstrando a insuficiência do limite máximo do prazo anual, o art. 2º, III, da MP 1.221/24, que dispõe sobre medidas excepcionais para contratações durante o estado de calamidade pública, permite a prorrogação de contratos para além dos prazos estabelecidos na lei 14.133/21, por, no máximo, doze meses, o que relativiza o limite indicado no art. 75, VIII, da lei de licitações e contratos administrativos.

Revela-se necessário levar a sério as situações emergenciais, com a fixação de normas jurídicas que não se transformem em barreiras ao célere atendimento do interesse público e dos direitos fundamentais ameaçados nos casos de emergência ou de calamidade pública. Afinal, a diferença entre o remédio e o veneno é a dose ministrada.