Ilegalidade do recolhimento antecipado de ICMS conforme o art. 426-A do RICMS/SP

Recentemente a Coordenadoria de Consultoria Tributária e Contencioso Administrativo Tributário disponibilizou a consulta tributária 29852/2024, que dispõe sobre a obrigação de recolhimento antecipado do ICMS em transferências interestaduais de mercadorias.

No caso em específico foi abordado a transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, situados em estados diferentes, para um destinatário paulista que exerce atividades de comércio atacadista e varejista.

O art. 426-A do RICMS/00 dispõe que o estabelecimento paulista que recebe mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária de outro estado deve recolher antecipadamente o ICMS antes da entrada em São Paulo.

Entretanto, o recolhimento antecipado do ICMS nas operações interestaduais de mercadorias sujeitas à substituição tributária com base no art. 426-A do RICMS, carece de fundamento legal.

O art. 426-A do RICMS viola o princípio constitucional da legalidade, pois a antecipação do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de uma lei em sentido estrito.

O referido artigo não cumpre essa exigência, pois delega de forma genérica ao regulamento a disciplina de aspectos cruciais do recolhimento antecipado. Esta delegação contraria o princípio da legalidade e a exigência de previsão em lei complementar para a substituição tributária progressiva do ICMS.

A lei estadual referida no art. 2º, §3º-A, da lei estadual 6.374/89, que é citada como suporte para o art. 426-A do RICMS, apresenta uma delegação genérica e excessiva ao regulamento, sem definir claramente o critério temporal para a exigência do tributo. Isso torna inadequado seu uso como base para a exigência de recolhimento antecipado.

Para garantir a segurança jurídica e a estabilidade nas relações tributárias, é imperativo que as normas que definem obrigações fiscais como o recolhimento antecipado de tributos estejam claramente estabelecidas em lei complementar. A dependência de regulamentos que não têm previsão legal específica prejudica a previsibilidade e a confiabilidade do sistema tributário.

Portanto, o recolhimento antecipado do ICMS nos termos do art. 426-A do RICMS não encontra respaldo legal e sua exigência deve ser revista, independente da operação ser realizada entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ou uma transferência interestadual em que não há acordo para a retenção.