Exclusão do FECP da BC de PIS e COFINS

Introdução

Não faz muito tempo em que a RFB - Receita Federal do Brasil manifestou, o entendimento de que o FECP - Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais não pode ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (PIS/COFINS).

A RFB publicou, em 28/3/24, a solução de consulta COSIT 61/24 em que manifestou o entendimento mencionado. No caso em questão, o contribuinte questionou à RFB, dentre outras coisas, a possibilidade de exclusão do adicional de ICMS relativo ao FECP da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando-se a decisão proferida pelo STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Mas antes de adentrar ao tema propriamente dito, é importante recapitular do que se trata o FECP.

O FECP encontra fundamento no art. 82 do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988. O referido artigo estabelece que os Estados, Distrito Federal e os municípios devem instituir fundos de combate à pobreza, sendo que, para o financiamento dos fundos estaduais e distrital, o ADCT possibilita a criação de adicional de até 2% na alíquota do ICMS nas hipóteses previstas em lei.

O Estado do Rio de Janeiro por exemplo, por meio do regulamento do ICMS, aprovado pelo decreto 27.427/00, estabeleceu o acréscimo do adicional de ICMS a ser destinado ao FECP, e com a edição da lei 4.056/02, regulamentada pelo decreto estadual 32.646/03, dispôs que o adicional destinado ao fundo seria de 2%.

Mas qual seria o entendimento da RFB a respeito do adicional para FECP?

Ao analisar o questionamento do contribuinte a respeito da possibilidade de exclusão do adicional de ICMS destinado ao FECP da base de cálculo do PIS/COFINS, a RFB manifestou-se no sentido de entender que referido adicional ostentaria natureza jurídica que não se confundiria com a do ICMS propriamente dito.

Como fundamento para este entendimento, a RFB apresentou os argumentos de que:

1. O adicional seria cumulativo, incidindo, pois, em "cascata" sobre as operações;
2. O adicional possuiria vinculação específica, característica que não se aplica aos impostos, a exemplo do ICMS;
3. O adicional não se sujeita à repartição de receitas prevista no art. 158, IV, da Constituição Federal de 1988, repartição esta que estabelece pertencer aos municípios 25% do produto da arrecadação do Estado sobre ICMS.

Ademais, a RFB mencionou a previsão do art. 16 do CTN, que dispõe ser imposto "o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte", a fim de estabelecer diferenças entre o conceito contido no mencionado artigo e as características apresentadas pelo adicional de ICMS destinado ao FECP.

É possível questionar esse entendimento? Há jurisprudência favorável nesse sentido?

Pelos fundamentos expostos, não é possível concluir sobre todos os argumentos trazidos pelo contribuinte na consulta. No entanto, seria possível vislumbrar um argumento aparentemente não abordado nos fundamentos trazidos pela RFB. Como se observou, os argumentos para se entender que o FECP não poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS passou pela diferenciação deste valor em relação ao ICMS.

De fato, o FECP não é um imposto e possui diversas distinções em relação ao ICMS. No entanto, o STF, ao entender que o ICMS não poderia compor a base de cálculo das contribuições assim entendeu não por uma peculiaridade do ICMS, mas sim porque esse valor não ingressa no patrimônio das empresas com definitividade, sendo prontamente repassado aos cofres estaduais.

Seria possível entender que o FECP, nesse sentido, seria similar ao ICMS, já que não integra o patrimônio das empresas, sendo arrecadado apenas de forma temporária. Ou seja, ainda que sejam diferentes o FECP e o ICMS, seria possível argumentar que os mesmos argumentos que levaram a entender que o ICMS não comporia a base de cálculo do PIS e da COFINS também seriam aplicáveis ao FECP.

Minhas Conclusões

Antes é importante esclarecer um ponto importante. Pode a Receita Federal por meio dessa solução de consulta COSIT (61/24) sobrepor decisão do STF? Veja, apesar da tese ser vencedora, conforme a decisão do STF (ADI 2.869/RJ) e a (SC COSIT 61/24), trazidos para analogia, a cobrança do valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído da base de cálculo da incidência dacontribuição para o PIS/Pasep, enquanto a PGFN - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não aprovar parecer sobre a tese, o que significa que a receita federal poderá cobrar o PIS e COFINS sobre essas operações.

Noutro mais, para que a RFB não faça essa cobrança, precisa da aprovação de parecer da PGFN, nos termos do art. 19, alinea b e § 1º, I e II da lei 10.522 de 19/7/02, transcrito e grifado:

Fato é que a solução de consulta interna cosit 013/18 trouxe os primeiros critérios a serem adotados para fins de exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições das empresas, que naquela ocasião, ajuizaram ação e não tinham clareza na decisão judicial de qual seria o ICMS a ser excluído. Naquele momento, foi tratado como sendo devida a exclusão do "ICMS a recolher".

É interessante notar que, nos embargos de declaração propostos pela Fazenda Nacional, uma das questões centrais dizia respeito ao montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, pois a Fazenda Nacional alegava que havia obscuridade entre a definição de excluir o "ICMS destacado na nota fiscal" ou o "ICMS a recolher".

Com a conclusão do processo e publicação do parecer SEI 7.698/21/ME, ficou definido que o ICMS a ser excluído é o "destacado nas notas fiscais".

Com a revogação da IN RFB 1.911/19 pela IN RFB 2.121/22, o art. 26 já prevê no inciso XII que o ICMS destacado no documento fiscal não vai compor a base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS.

Nota: O parágrafo único do mesmo artigo menciona que não poderão ser excluídos os montantes de ICMS destacados em documentos fiscais referentes a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.

Com relação ao FECP, não há autorização, visto que mesmo sendo realizado o pagamento junto com o ICMS, o fundo não se reveste de ICMS, sendo um valor para diminuir a desigualdade social entre os Estados. O valor referente ao Fundo de combate à pobreza estará indicado no "xml" da NF-e, mas não se refere a ICMS.

Por fim, entendo que na atual conjuntura do que vem sendo apresentado até o momento, não seja coerente excluir o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza da base de cálculo da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito "cascata", por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica e não se sujeitar à repartição de que cuida o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal.