A responsabilidade civil no anteprojeto de reforma do Código Civil - Parte 2: Dano
Análise crítica do anteprojeto de reforma do Código Civil aborda mudanças significativas na responsabilidade civil, especialmente sobre o pressuposto do dano e novas formas de indenização, incluindo danos extrapatrimoniais e punitivos.
quarta-feira, 19 de junho de 2024
Atualizado às 08:20
Na edição do Migalhas 5.864, de 5/6/24, foi publicada a primeira parte da análise crítica à disciplina da responsabilidade civil proposta pelo anteprojeto de reforma do Código Civil, dedicada ao pressuposto da ilicitude. O artigo pode ser conferido aqui.
Esta segunda parte da análise refere-se ao pressuposto do dano e, por se tratar de elemento central e inafastável1-2 da responsabilidade civil - integrando morfologicamente a palavra indenização -, as alterações causam ainda maior espanto.
No Código Civil atual, o art. 944 dispõe que a indenização se mede pela extensão do dano, admitindo-se, no parágrafo único, a possibilidade de redução equitativa da indenização em caso de manifesta desproporção entre a gravidade da culpa e do dano. O Anteprojeto acresce diversos dispositivos e parágrafos ao art. 944 (§2º, art. 944-A, com seis parágrafos; art. 944-B, com quatro parágrafos) para inserir previsões sobre dano extrapatrimonial (inclusive punitivo), perda de uma chance, danos futuros e danos indiretos.
Algumas das disposições inseridas, como o cabimento e quantificação do dano extrapatrimonial, assim como a perda de uma chance, parecem refletir o entendimento doutrinário e jurisprudencial existente. Todavia, há inovações relevantes que contrariam frontalmente o sistema de responsabilidade civil que vigora no Brasil, voltado à reparação do dano, e não a finalidades outras, como, por exemplo, à punição do ofensor, remetida ao direito penal.
Assim é o novel §2º do art. 944, que permite que o lesado, a seu critério, possa substituir a indenização pelo dano patrimonial por um montante razoável correspondente à violação de um direito ou, quando necessário, a remoção dos lucros auferidos pelo lesante ligados ao ilícito.
A segunda parte (remoção dos lucros auferidos pelo lesante) parece relacionar-se ao lucro da intervenção, conforme se extrai da exposição de motivos do Anteprojeto, que se refere à "restituição dos ganhos indevidos ou o valor que seria pago pela obtenção do consentimento". Tal delimitação, contudo, não está clara no texto legal, que poderá ser aplicado para situações diversas e imprevistas. Mesmo porque a obrigação de restituir o lucro da intervenção foi prevista no art. 884, §2º, do Anteprojeto, no capítulo referente ao enriquecimento sem causa, com o qual de fato guarda maior afinidade3.
A primeira parte do dispositivo, por sua vez, permite que, em alternativa à indenização por danos patrimoniais, o lesado opte, a seu critério, por uma indenização que compreenda um montante razoável correspondente à violação de um direito. Dada a vagueza de termos como "montante razoável" e a dificuldade de se avaliar a violação de um direito, o que o Anteprojeto permite - a critério do lesado - é uma indenização com base em mera estimativa de dano material.
A tradição da responsabilidade civil brasileira, refletida na mais ampla doutrina e jurisprudência, entende que os danos materiais devem corresponder ao que a vítima efetivamente perdeu (danos emergentes), de acordo com a fórmula da equivalência4 e, no caso dos lucros cessantes, ao que ela razoavelmente deixou de ganhar, como consta no art. 402, do Código Civil, inalterado pelo Anteprojeto. O problema é que o art. 402 ressalva as "exceções previstas em lei" e o Anteprojeto traz variadas exceções nos seus arts. 944-A e 944-B.
Mesmo no caso de lucros cessantes, a boa doutrina e jurisprudência afastam a indenização de lucros hipotéticos ou simplesmente possíveis5-6, exigindo prova de elementos concretos para aferir o que a vítima deixou de lucrar, de modo a se reconstruir aquilo que ela lucraria fosse seguido o curso natural das coisas. No caso dos danos emergentes não há dúvidas de que a vítima deve demonstrar o que perdeu, sendo um despropósito, com o devido respeito, admitir-se a substituição da necessária prova do prejuízo material pela fixação de um montante razoável, a critério do lesado.
O dispositivo dá margem a absurdos de toda sorte, permitindo ao lesado, por exemplo, se diante de um dano material insignificante, optar por um montante que considere mais razoável e compatível com o direito violado, sobretudo diante da indeterminação desses conceitos. Ocorre que, por mais relevante que seja o direito violado, a indenização pelo dano material visa somente a recompor o patrimônio desfalcado pelo ato ilício. Não vista a compensar eventual abalo moral do lesado (finalidade da indenização pelo dano extrapatrimonial) e nem tampouco a penalizar o ofensor (finalidade do direito penal).
Na mesma linha, o §4º, do art. 944-B do Anteprojeto permite a estimativa de danos patrimoniais quando a prova se revelar demasiadamente difícil ou onerosa. O dispositivo somente não é pior porque se aplica a casos excepcionais de pouca expressão econômica, mas ainda assim corrompe conceitualmente o dano patrimonial.
No que que diz respeito aos danos morais, o art. 944-A, §3º e seguintes, do Anteprojeto preveem a "inclusão" na indenização de uma sanção pecuniária de caráter pedagógico em casos de especial gravidade em até quatro vezes os danos fixados, que poderá ser revertida para fundos públicos destinados à proteção de interesses coletivos. Trata-se de uma subversão da responsabilidade civil, instituto voltado primordialmente à reparação do dano sofrido pela vítima e não à punição do ofensor, como antecipado, sobretudo em ações individuais.
Por isso mesmo, não deveria haver espaço para previsão de sanção cumulada à indenização por danos morais, eis que seu caráter pedagógico é secundário[7], a ser levado em conta no momento de fixação do montante, como entende a jurisprudência.8
O anteprojeto não prevê o caráter punitivo da indenização por danos morais dentre os critérios para a fixação do seu montante (art. 944-A, §2º), prevendo, ao invés disso, uma sanção em separado, que em nada se relacionada à reparação da vítima, mas à punição do agente, em aparente contradição com o entendimento hoje predominante.
Em seguida, no art. 944-A, §6º, o Anteprojeto prevê a possibilidade (a critério do juiz, aparentemente) de que a indenização seja revertida a fundos de tutela coletiva, o que não faz qualquer sentido em ações individuais. Os danos morais coletivos e difusos têm sede de tutela e legitimação próprias, a saber, ações civis públicas e ações para a defesa de interesses difusos e coletivos, previstas em leis especiais, as quais preveem a destinação das indenizações para fundos públicos (por exemplo, art. 13 da lei 7.437/85). O art. 944-B, §6º, portanto, parece contradizer o atual sistema destinado à tutela de danos morais coletivos.
Quanto ao art. 944-B do Anteprojeto, a previsão expressa de indenização por danos indiretos poderá levar à flexibilização do nexo causal por contradizer a previsão do art. 403 (inalterada) de que as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Atualmente, doutrina e jurisprudência limitam o dano indireto (também denominado dano em ricochete ou reflexo), às situações em que é atingido o direito personalíssimo de terceiro que mantenha forte vínculo com a vítima.
São exemplos a indenização por dano material (alimentos) devida aos familiares que dependiam economicamente da vítima falecida (por previsão legal expressa no art. 948, II, do Código Civil) e o dano moral devido aos entes próximos da vítima de lesão muito grave (tetraplegia, deformidades, etc)9. O Anteprojeto não conceitua dano indireto e não prevê limitações, transformando em regra o que atualmente é a exceção10.
Por sua vez, a previsão sem ressalvas de indenização pelos danos futuros também poderá levar a confusões interpretativas. Tais danos são majoritariamente considerados como indenizáveis pela doutrina, desde que certos e desde que direta e imediatamente resultantes da conduta11 (na redação do diploma atual).
Portanto, assim como ocorreu em relação à ilicitude, o conceito de dano foi completamente deturpado pelo Anteprojeto de reforma do Código Civil: afastou-se a necessidade de demonstrar o dano material, incluiu-se uma sanção punitiva ao lado do dano extrapatrimonial, assim como novas modalidades de danos indenizáveis (indiretos e futuros), não devidamente esclarecidas e cujos conceitos dependem de maior amadurecimento. Novamente, o Anteprojeto somente agrega insegurança jurídica ao sistema e não merece aprovação, ao menos no que se refere ao Título da Responsabilidade Civil.
1 "O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil, encontra-se no centro da obrigação de indenizar. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não fosse o dano. Pode haver responsabilidade civil sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. O dever de reparar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. Em outras palavras, a obrigação de indenizar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida, não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar. (...) Mesmo na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento - risco profissional, risco-proveito, risco criado etc. -, o dano constitui seu elemento preponderante. Em suma, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa" (CAVELIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 15. ed. Atlas. São Paulo, 2022, p. 91).
2 "O dano é, dos elementos necessários à responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar" (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil, 5. ed. Forense, Rio de Janeiro, 1973, v. II, p. 340).
3 "Apesar de a responsabilidade civil aproximar-se do princípio que veda o locupletamento indevido, especialmente do ponto de vista estrutural, as fronteiras dessas duas figuras estão delimitadas pela função que cada qual desempenha no ordenamento jurídico. A partir desse exame, bem se vê que a obrigação de restituir o lucro da intervenção - e isso é inegável - é muito mais consentânea com a disciplina do enriquecimento sem causa (no caso, enriquecimento por intervenção) do que, propriamente, com a responsabilidade civil, razão pela qual, em princípio, o lucro do ofensor só pode ser utilizado como parâmetro para aferição dos lucros cessantes com muitas ressalvas e, de preferência, apenas quando o legislador assim o estabelecer. Do contrário, a utilização arbitrária desse critério desvirtuaria a própria função da responsabilidade civil e a indenização dos lucros cessantes não cumpriria a sua função reparatória de repor o patrimônio do lesado ao estado anterior ao evento danoso" (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. In: Lucros Cessantes: do bom-senso ao postulado normativo da razoabilidade, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 223).
4 "Com efeito, quando se trata de dano patrimonial, dir-se-á que é bem conhecida e dispensa demonstração a esta altura, a íntima correlação entre dano e indenização. A reparação deve basear-se na chamada 'fórmula da equivalência', isto é, deve haver tanto quanto possível uma relação entre o valor da indenização e o dano. Quer dizer, a conta deve ser feita obrigatoriamente, na ponta do lápis, porque 'equivalência' significa correspondência, paridade, equilíbrio - noções intrinsecamente vinculadas a própria função da responsabilidade civil. A apreciação exacerbada do dano pelo julgador pode, como explica Ripert, deturpar o princípio da reparação integral, mas, nas palavras desse autor, 'não destrói a verdade contida na norma: a indenização mede-se pela extensão do dano" (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. In: op. cit, p. 298, g.n.).
5 "A prova dos lucros cessantes vem, em princípio, subordinada ao velho aforisma segundo o qual ao autor incumbe a prova do que alega. Enquanto o dano emergente deve ser absolutamente demonstrado em toda a sua extensão, o lucro cessante, porém, não comporta essa prova absoluta e admite ilações ou presunções. É o juízo de probabilidade que vai facilitar (ou melhor possibilitar) a demonstração dos lucros cessantes, mas, na prática, suscita também algumas questões que estão longe de serem resolvidas, como, por exemplo, de se saber qual é a prova mínima que o lesado precisa produzir e com que critérios hão de ser calculados os lucros cessantes. O prognóstico que sempre será realizado depois do evento danoso, deve levar a um interesse certo, porque a responsabilidade civil não tutela prejuízos eventuais ou incertos, mas o julgador não deve exigir uma certeza absoluta, que seria totalmente incompatível com a própria definição de lucros cessantes. Há de se tratar de um ganho frustrado que, com certa probabilidade (objetiva), seria de se esperar do curso normal das coisas ou pelo menos das circunstâncias especiais do caso concreto" (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. In: op. cit, p. 60, g.n.).
6 "Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos" (AgInt no AREsp n. 2.124.713/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 7/6/2023).
7 "Parece ainda consensual afirmar ser função primordial da disciplina da responsabilidade civil - aquela que identifica a sua singularidade como instituto jurídico - a de determinar, por meio de pressupostos de configuração e critérios racionalmente apreensíveis, quais são os eventos danosos que devem ser transferidos da vítima ao autor do dano, e quem por eles deve responder. Assim - e sem negar que o instituto possa ser matizado por outras funções, em caráter pontual ou residual e que, ao longo dos tempos, venha sofrendo transformações -, cabe precisar, pela negativa, o que não é função da responsabilidade civil, sob pena de verificar-se a já aludida sobreposição funcional. Não compete a esse instituto desempenhar função assecuratória (exercida pelos contratos de seguro e pelas demais obrigações de garantia); nem distributiva (desempenhada, por exemplo, por institutos fiscais); nem mesmo punitiva (alocada primordialmente ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, muito embora, na responsabilidade por dano moral, a jurisprudência e parte da doutrina advoguem essa função). Transformar a responsabilidade civil - o instituto voltado fundamentalmente à reparação de danos injustamente causados a alguém - em uma técnica de imputação de garantia contra riscos, ou emprestar-lhe feição distributivista ou punitiva, 'é algo que a desnaturaria e a deixaria irreconhecível como um instituto do Direito Civil" (MARTINS-COSTA, Judith. A Linguagem da Responsabilidade Civil. In: BIANCHI, José; PINHEIRO, Rodrigo; ALVIM, Teresa. Jurisdição e Direito Privado: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Ministra Nancy Andrighi no STJ. São Paulo: Editora Thomsom Reuters Revista dos Tribunais, 2020, p. 393/394).
8 Faz-se referência aqui ao denominado método bifásico para fixação das indenizações por danos morais (citado expressamente na exposição de motivos do Anteprojeto) criado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. O método deve levar em consideração duas etapas no arbitramento do valor. "Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo à determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz (REsp 1.152.541). Nesta segunda etapa é que partindo-se da indenização básica, eleva-se ou reduz-se o valor definido de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), até se alcançar o montante definitivo, realizando um 'arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso'". Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2018/2018-10-21_06-56_O-metodo-bifasico-para-fixacao-de-indenizacoes-por-dano-moral.aspx, acesso em 10/06/24.
9 "(...) O dano moral indireto ou reflexo é aquele que, tendo se originado de um ato lesivo ao direito personalíssimo de determinada pessoa (dano direto), não se esgota na ofensa à própria vítima direta, atingindo, de forma mediata, direito personalíssimo de terceiro, em razão de seu vínculo afetivo estreito com aquele diretamente atingido". (AgInt no REsp n. 2.026.618/MA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julg. 04/09/23, pub. 08/09/23).
10 "Como regra, portanto, os danos indiretos não são indenizáveis. O princípio de base é que somente ao titular do interesse protegido na norma violada cabe o direito à indenização. Pode haver, no entanto, situação em que o mesmo fato gerador de responsabilidade cause simultaneamente danos a uma multiplicidade de sujeitos, mas nem todos eles sejam titulares de um direito violado (ou de um interesse protegido pela norma violada). Nesses casos, o mesmo princípio de base surge explicitado numa outra formulação: os terceiros que são indireta, reflexa ou mediatamente afetados pelo fato gerador de responsabilidade não têm direito à indenização. A indenização do dano indireto, correspondente à 'consequência de um prejuízo direto que lesa uma primeira pessoa, mas [que] vem a atingir uma segunda pessoa, que depende da primeira', apenas terá lugar em hipóteses excepcionalíssimas" (MARTINS-COSTA, Judith. O conceito de dano na responsabilidade civil. In: AGIRE 84, disponível em https://agiredireitoprivado.substack.com/p/agire84, acesso em 10/06/24).
11 GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz da. In: op. cit, p. 60. Exemplo da autora: "(...) a distinção entre dano presente e dano futuro também pode ser aplicada aos danos emergentes. Figure-se a seguinte situação: uma vítima de lesão corporal tem de passar por uma cirurgia, em decorrência do acidente. Depois da cirurgia, os médicos indicam, ainda, que ela terá de se sujeitar a um longo tratamento, em que será assistida por uma enfermeira acompanhando-a em sessões de fisioterapia. Os custos com a operação, anteriores ao julgamento do caso, devem ser tidos como dano emergente presente, assim como os gastos com a enfermeira e com as sessões de fisioterapia que tiverem sido efetuados até a data da decisão. Na época do julgamento, entretanto, já se sabe, por recomendação dos médicos, que a vítima terá de se submeter a novas sessões de fisioterapia, ainda assistida por uma enfermeira. Esse dano, que não é eventual e se liga direta e imediatamente ao evento danoso, também deve ser reparado: trata-se de dano emergente futuro. Como se vê, o dano emergente, tal qual o lucro cessante pode ser presente ou futuro" (In: op. cit, p. 64).
Eliane Leve
Advogada, sócia do escritório BCW Advogados. Formada em Direito pela UERJ, especialista em direito civil-constitucional pela UERJ e em direito contratual pela FGV.
