A aposentadoria espontânea e a multa de 40% do FGTS

Ângela Moraes Rodrigues de Jesus*

A Lei n.º 9.528/97 (clique aqui) acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho (clique aqui). O § 2º do referido artigo consolidado versava sobre a aposentadoria espontânea, estabelecendo que a concessão deste tipo de benefício importava em extinção do vínculo empregatício.

A eficácia do quanto disciplinado neste dispositivo de lei, implicou em discussões judiciais na esfera trabalhista, especificamente no que se refere ao pagamento da multa de 40% - quarenta por cento - sobre os depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Assim, na hipótese de o empregado manter o vínculo empregatício com a empresa, após a concessão da aposentadoria espontânea, quando da rescisão contratual definitiva, seria devida a multa de 40% do FGTS sobre todos os depósitos realizados durante todo o Contrato de Trabalho ou somente sobre os depósitos realizados após a concessão do benefício previdenciário ?

Para pacificar esta questão, em 8.11.2000, o TST, editou a Orientação Jurisprudencial (OJ) n.º 177, que previa a extinção do Contrato de Trabalho no ato da concessão da aposentadoria espontânea, restando indevida a multa rescisória de 40% sobre os depósitos do FGTS referentes ao período laborado antes da concessão do benefício previdenciário.

Antes mesmo do pronunciamento do TST acerca desta questão, entidades representativas dos trabalhadores, promoveram uma ADIn que foi autuada sob o n.º 1721, na qual pretendiam a declaração de inconstitucionalidade do §2º do artigo 453 da CLT (clique aqui), sob o argumento de que "mais uma modalidade de extinção do contrato de trabalho, estabelece uma verdadeira incompatibilidade entre o benefício previdenciário e a continuidade do vínculo de emprego, em total desarmonia com o Texto Maior."

Em provimento cautelar, o STF, primeiramente, suspendeu a eficácia do referido parágrafo do artigo 453 e depois, em 11.10.2006, através do voto do Min. Relator, Dr. Carlos Ayres Britto, julgou a ADIN procedente, declarando inconstitucional o referido dispositivo legal, com o seguinte comentário: "Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposição em contrário levaria à perpetração de muito mais desrespeito à Constituição do que prestígio para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrária seria suplantado, de muito, pelas perdas infligidas ao sistema de comandos da 'Constituição-cidadã`, a significar, então, postura interpretativa oposta à preconizada pelo chamado 'princípio da proporcionalidade em sentido estrito".

A procedência da ADIn ensejou um conflito no ordenamento jurídico brasileiro, considerando que a OJ n.º 177, do TST estabelecia que a concessão da aposentadoria implicava na extinção do Contrato de Trabalho, enquanto que a decisão do STF decidiu o contrário, ou seja, a concessão da aposentadoria não extinguiria o Contrato de Trabalho.

Para solucionar o desencontro surgido entre a decisão do STF e a OJ, o Tribunal Pleno do TST, em 25.10.2006 cancelou a referida OJ.

Contudo, esta questão ainda não está pacificada nos Tribunais Trabalhistas. O ministro Rider Nogueira de Brito, presidente do TST, previu essa situação em pronunciamento feito por ocasião do cancelamento da referida OJ: "Uma vez cancelada a Orientação Jurisprudencial, cada ministro decidirá como achar por bem, até que a corte possa encontrar novamente um denominador comum a respeito do tema. A jurisprudência deverá flutuar até que novamente encontre o seu caminho definitivo, em que a maioria se expresse em determinado sentido, para que nós, se for o caso, voltemos a aprovar algo a respeito deste tema".

Após o cancelamento da OJ Nº 177, foram proferidas diversas decisões pelo TST. As últimas estabelecem a continuidade do Contrato de Trabalho, ou seja, sem extinção do Contrato de Trabalho decorrente da concessão de aposentadoria espontânea, é devido, pelo empregador, o pagamento de 40% sobre todos os depósitos efetuados no FGTS.

Em contrapartida, há decisões que estabelecem a extinção contratual em função da concessão da aposentadoria espontânea, sendo devido o pagamento da multa de 40% apenas sobre os depósitos do FGTS referentes ao período laborado após a concessão do referido benefício.

É importante ressaltar que algumas das decisões no sentido da continuidade do Contrato de Trabalho foram proferidas pelo órgão máximo de deliberação do TST, o que pode demonstrar uma tendência interpretativa de que a multa de 40% do FGTS deve ser calculada sobre todos os depósitos efetuados durante o Contrato de Trabalho, independentemente da concessão da aposentadoria espontânea.

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**Artigo publicado no Valor Econômico no dia 19/6