Paridade de gênero no quinto constitucional

1 Introdução

Temos chegado sempre depois. No direito ao voto, na competição em esportes, no ingresso nas faculdades e na composição dos tribunais.  

O direito de votar e ser votada para eleições no Brasil foi permitido às mulheres somente em 1932, com a regulamentação pelo decreto 21.076, consolidado na Constituição de 1934. Enquanto isso, aos homens já era permitido votar e ser votado desde 1824, com a Constituição do Império, apesar de, a bem da verdade, o processo eleitoral ter suas raízes desde o período colonial.

Nas primeiras olimpíadas também ficamos para depois. Não fomos autorizadas a competir em esporte algum. Nas versões seguintes, começamos autorizadas a disputar em 5 modalidades, notadamente as que não comprometeriam uma suposta feminilidade, dentre as 19 existentes.

Nas faculdades também só conseguimos entrar mais tarde. A participação das mulheres no ensino superior foi permitida em 1879, por meio do decreto-lei 7.247/79, e desde que seus pais ou maridos realizassem suas matrículas. Para eles, porém, a Faculdade de Medicina já existia há 71 anos, a Faculdade de Direito há 52 anos e a Escola de Engenharia, em sua forma inicial, há cerca de 87 anos.

No Judiciário, chegamos muito, mas muito, depois. O primeiro juiz a ingressar na futura colônia lusitana, investido com poder judicante por três cartas-régias, datadas de 20 de novembro de 1530, foi o fidalgo Martim Afonso de Sousa. A primeira juíza do Brasil, Auri Moura Costa, ingressou na magistratura apenas em 1939. Repita-se: 1939.

Fundado em 1891, o Tribunal de Justiça da Paraíba teve sua primeira desembargadora em 2002, a então juíza Fátima Bezerra Cavalcanti. Ou seja, somente após 107 anos de instalação da corte, durante os quais foram instituídos 132 desembargadores, uma mulher foi nomeada desembargadora. Chegamos depois de 107 anos.

Nos próximos dias, a OAB Paraíba fará sessão extraordinária no Conselho Pleno para aprovação da paridade de gênero para a composição da lista sêxtupla do quinto constitucional. A proposta a ser votada sugere que a lista seja composta por 3 advogadas e 3 advogados.

Entende-se o desafio que é o enfrentamento de temas sobre ações equitativas, reparatórias e políticas de cotas, pois provocam pessoas a saírem de seu comodismo e reverem suas posições de privilégio. Sabemos que o ser humano é biologicamente negativo e resistente a mudanças, mas, ao mesmo tempo, é sujeito dotado de adaptabilidade e capacidade de superar adversidades. Vendo assim, não há espaço para calar temáticas desafiadoras. 

2 Origem do Quinto Constitucional

A evolução do quinto constitucional no Brasil tem sido marcada por ajustes e adaptações ao longo das diversas constituições do país. A Constituição de 1934 introduziu a regra para assegurar que um quinto dos desembargadores fosse composto por advogados e membros do Ministério Público, excluindo juízes de carreira. A proposta enfrentou poucas divergências e visava reduzir a influência direta do poder executivo nas nomeações judiciais, proporcionando mais autonomia ao próprio judiciário e aos órgãos de classe na seleção de candidatos.

Este mecanismo foi mantido nas constituições subsequentes, incluindo a Constituição Federal de 1988. Hoje a seleção dos candidatos ao quinto constitucional é feita por órgãos representativos das respectivas classes, como o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil, que indicam seis nomes para formar uma lista sêxtupla. O tribunal escolhe três nomes dessa lista para compor a lista tríplice, da qual o chefe do Poder Executivo seleciona um para ocupar a vaga no tribunal.

Assim, o instituto do quinto constitucional é considerado uma forma de democratização do Poder Judiciário, garantindo a participação de integrantes do sistema de Justiça que não são magistrados de carreira.

Nesse debate, tem-se visto a OAB justificar a instituição do quinto constitucional pela necessidade de garantir a participação dos advogados no Poder Judiciário. Argumenta-se que a presença de profissionais com experiência prática no exercício do direito pode enriquecer as discussões nas instâncias superiores, trazendo uma perspectiva mais próxima da realidade jurídica vivenciada na primeira instância. Assim, o quinto constitucional é visto como uma maneira de promover a pluralidade de opiniões e a diversidade de experiências no Judiciário brasileiro.

Levi Carneiro e João Mangabeira foram advogados proeminentes na formulação do quinto constitucional. Carneiro, preocupado com a independência do judiciário, defendeu a inclusão de advogados e membros do Ministério Público nos tribunais para trazer uma perspectiva externa e diversificada. Mangabeira, por sua vez, via a inclusão de advogados como uma forma de democratizar o judiciário, com novas perspectivas nas decisões judiciais, e fortalecer as liberdades civis e o Estado de Direito.

3 Desafios e resistência

Apesar das vantagens proporcionadas pelo quinto constitucional, esse mecanismo enfrenta certa resistência por uma parcela do Judiciário. Algumas propostas de emenda constitucional sugerem sua extinção, alegando que o processo de seleção é complexo e pode comprometer a independência dos magistrados. No entanto, muitos advogam pela preservação desse sistema, considerando-o fundamental para assegurar a diversidade e a representatividade no Judiciário.

O ministro Celso de Mello (STF), no julgamento da ADIn 4.078/DF, afirmou de forma contundente em seu voto que "ao contrário do que pensam algumas mentes preconceituosas - certamente deslembradas da enorme contribuição que tem sido dada, ao Poder Judiciário e ao Direito, pelos juízes investidos segundo a regra do quinto constitucional, inexiste qualquer diferença ontológica ou qualitativa entre os juízes togados que compõem os Tribunais, independentemente de sua origem institucional. ". Ao final, concluiu que "essa participação representa, na verdade, a contribuição de experiências diversificadas e deve ser reconhecida como um fator de equilíbrio nas decisões dos Tribunais".

Vê-se, também, que o Judiciário é o mais estanque dos poderes tripartites, sendo, inclusive, menos suscetível a controle externo. A criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pela Emenda Constitucional 45/2005, surge para implementar de certa forma esta ingerência, buscando mais transparência, responsabilidade e eficácia para o jurisdicionado.

Outro dado a se relevar é a vitaliciedade da magistratura (art. 9, I, da CF), que é adquirida após 2 anos de exercício no 1º grau de jurisdição. Tal garantia não se observa nos Poderes Executivo e Legislativo. E apesar desse princípio fortalecer a independência do Judiciário, livrando-o de pressões externas, a necessidade de oxigenação e democratização não deve ser afastada, sendo boa parte suprida pelos fundamentos do quinto constitucional, notadamente a ampliação da representatividade da sociedade.

Mais um ponto de vista que revela a democratização do Judiciário pela regra do quinto é a própria participação do chefe do Executivo na escolha dos magistrados, respeitando-se, assim, o princípio de independência do Poder Judiciário, porém de forma coordenada e harmônica com os demais.

Nessa perspectiva, vale ainda lançar o olhar sobre o direito comparado. O Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, por exemplo, conta com conselheiros, título equivalente ao de ministro, provenientes do Ministério Público e da Advocacia. Na Itália, a Constituição de 1948 prevê para a chamada Corte de Cassação (equivalente ao Supremo Tribunal daquele país) a nomeação de professores de faculdades de Direito e advogados com 15 anos de profissão e de notório saber.

Sob o aspecto da advocacia, portanto, entende-se que sua participação através do quinto constitucional confere aos tribunais um aprimoramento em termos de cidadania, pluralidade e vivência social. Apesar de superar a restrição da composição das cortes aos juízes de carreira, isso não desabona a importância da magistratura, que, ao revés, merece sempre ser proclamada pelo indiscutível papel que desempenha na prestação jurisdicional. A razão do quinto pela vertente da advocacia deve ser a sua indispensabilidade na administração da justiça, consoante art. 133 da CF, portanto dando um caráter de complementariedade de experiências na composição dos tribunais e na formação de suas decisões.

4 Por que adotar a paridade de gênero?

De acordo com o último levantamento do CNJ, as mulheres representam 38% da magistratura brasileira, mas quando analisados os percentuais de participação nos cargos mais altos do Judiciário, confirmamos que, por obstáculos alheios a níveis educacionais e capacidade intelectual, as mulheres enfrentam mais dificuldades para chegar lá.

Temos, hoje, cerca de 40% de juízas no primeiro grau, 21% de desembargadoras no segundo grau e 19% de ministras nos Tribunais Superiores. Já os homens ocupam cerca de 75% das vagas dessas cortes, revelando o resultado consolidado de um histórico de predominância do gênero masculino nos mais altos cargos do Judiciário.

Quando digo que as dificuldades são indiferentes às habilidades de inteligência e competência é para de logo afastar o discurso da meritocracia. Também não me restrinjo ao diagnóstico escancarado no cotidiano prático da vida das mulheres, na pressão dos estereótipos, na sobrecarga materna, na vulnerabilidade a violências, dentre outras agruras, pois bem sei que elas perfazem uma realidade que está sempre à mercê da invisibilidade, da minimização, do relativismo e da ausência de reconhecimento.

Mas posso me sustentar nos levantamentos e números: pesquisas do IBGE revelam que elas têm conquistado mais espaço no sistema de aprendizagem, ou seja, há uma taxa ascendente de mulheres concluindo graduação. Estamos, portanto, crescendo nos índices de qualificação, avançando em mais de 50% nos quadros da OAB e ocupando as aprovações em concursos públicos para magistratura. Porém, esse crescimento não se reflete nas cúpulas dos órgãos decisórios quando o trajeto para os alcançar perpassa por aspectos subjetivos de merecimento, apadrinhamentos, relacionamentos institucionais ou traquejo político.

No recorte de raça, entretanto, essa performance desacelera entre as mulheres negras ou pardas, atestando considerável desigualdade na educação. A Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua 2016 (PNAD Contínua) apontou que a população de mulheres brancas, de 25 anos ou mais de idade com ensino superior completo, foi de 23,5%, enquanto a de mulheres pretas foi de 10,4%. Essa desvantagem educacional ilustra a importância da interseccionalidade na análise dos variados eixos de opressão, demonstrando que a luta por paridade de gênero é válida, porém ainda insuficiente para reparação das consequências estruturais da dinâmica de subordinação de todas as mulheres.

Tanto a questão da paridade de gênero quanto a de cota racial são importantes, mas geralmente são debatidas de maneiras diferentes devido a uma série de fatores históricos, sociais, culturais e regionais, o que talvez explique por que, num primeiro momento, a OAB Paraíba põe em votação a paridade de gênero. As análises sobre desigualdade de gênero frequentemente expõem disparidades específicas, enquanto análises sobre desigualdade racial destacam injustiças sistêmicas que afetam vários setores da vida. Assim, a implantação prática e eficaz dessas ações demanda uma compreensão profunda das formas como gênero e raça interagem e influenciam a região, o ambiente, o contexto histórico e as pessoas.

A luta pela paridade no Judiciário é legítima desde que não importe em um aforismo hierarquizante ou satisfatório. Pode ser apenas um dos vários eixos de luta possível e viável para o momento, mas não suficiente, já que todas as formas de desigualdade devem ser coibidas de maneira integrada.

As atenções a estas discrepâncias estão em foco nas diversas searas da sociedade, e já não são mais contidas. Ainda que com atraso, os temas que versam sobre diversidade e inclusão de maneira ampla, atreladas à necessidade de políticas de reparação do desnivelamento histórico imposto a alguns grupos, chegaram às cúpulas de discussão em todas as entidades da sociedade, sejam elas públicas ou privadas.

Em dezembro de 2020, o Conselho Pleno da OAB Nacional aprovou a paridade de gênero para a composição das chapas nas eleições do Conselho Federal, das seccionais, subseções e Caixas de Assistência. E em setembro de 2023, o CNJ aprovou a criação de política de alternância de gênero no preenchimento de vagas para a segunda instância do Judiciário. Com isso, os tribunais deverão utilizar uma lista exclusiva para mulheres, alternadamente, com a lista mista tradicional, nas promoções pelo critério do merecimento. Estas duas orientações validam o projeto de paridade de gênero no procedimento do quinto constitucional.

Aliás, é no própria Constituição Federal que se encontram as premissas que norteiam a paridade, tais como o princípio da igualdade (art. 5º, caput e I), o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), os objetivos fundamentais da república (art. 3º, I, III e IV), o pluralismo político, dentre outras referências legais.

No próximo dia 04 de junho, a OAB aprovará ou não a proposta da paridade para composição da sua lista sêxtupla com os(as) candidatos(as) à vaga de desembargador(a) pelo quinto. O tema intensificou o debate na advocacia paraibana, causando desconforto ou empolgação, a depender das convicções e flexibilidade que se reserve a ele.

O direito do Conselho Pleno da OAB de definir as regras para o procedimento de eleição da lista sêxtupla para o quinto constitucional é amparado por uma combinação de normas constitucionais, como o princípio da autonomia das entidades de classe, e normas infraconstitucionais, como o Estatuto da Advocacia e da OAB e o Regimento Interno da OAB. Essas normas conferem à OAB a autoridade necessária para regulamentar e aperfeiçoar seus procedimentos internos de forma autônoma.

Inegavelmente, a paridade de gênero é uma política transformadora, portanto incômoda, mas indispensável enquanto projeto de reparação, de inclusão, de representação democrática e de pluralidade feminina. Desde já é bom que se diga: não significa qualquer mitigação de acesso aos homens, que continuarão a participar da disputa. O que se pretende é o alcance da igualdade material, já que é a ausência de mulheres nos tribunais, e não de homens, que enfraquece a legitimidade das discussões jurídicas e a representatividade da sociedade nas cortes de justiça.

Outro ponto a ser destacado é que, em geral, o objetivo desse tipo de norma não é se eternizar, mas sim consolidar sua finalidade. No exemplo do CNJ, estabelece-se o acesso equitativo até alcançar uma meta 40% de desembargadoras.

Há de se refletir, ainda, que o estabelecimento da paridade de gênero é coerente com os próprios princípios da regra do quinto constitucional, ou seja, "temperar a composição dos tribunais com operadores do Direito de fora da carreira, na suposição (razoável) de que um elemento que venha dos entrechoques do contraditório jurídico pode contribuir para inovações que não seriam fáceis de ocorrer só com elementos de formação interna da carreira". (SILVA, p. 513).

Assim como as cotas visam promover a representatividade e a diversidade em determinados setores da sociedade, o quinto constitucional busca garantir a participação da classe dos advogados no Poder Judiciário, contribuindo para uma maior pluralidade de perspectivas e experiências nas decisões judiciais. Na mesma mão, a paridade de gênero visa uma maior pulverização das vivências femininas como contributo para reflexões mais justas nos tribunais. Logo, há um verdadeiro alinhamento entre os mecanismos, sendo um só objetivo: promover a inclusão e representatividade em suas respectivas áreas de atuação.

Ampliar a oportunidade das mulheres advogadas exercerem funções judiciais fomenta o exercício da justiça ampla, pois trazem conhecimentos e habilidades peculiares de suas carreiras. As atualizações e os estímulos viabilizados por um tribunal mais heterogêneo só podem trazer benesses à evolução do Direito. Tal como a fundamentação do quinto constitucional é somar as diferentes visões da advocacia, a maior participação das mulheres na discussão do direito resulta em posicionamentos mais sólidos, democráticos e legítimos.

5 Conclusão

Historicamente, juristas brasileiros explicam que o quinto constitucional foi criado para garantir que os tribunais sejam compostos não só por juízes de carreira, mas também por representantes das demais classes jurídicas, escolhidos por seus pares. Isso traz para as cortes experiências profissionais diversas, robustecendo as decisões judiciais com múltiplas perspectivas e protegendo o Judiciário contra a influência homogênea de uma única carreira jurídica.

Esse somatório de diferentes vozes, especialmente através da advocacia, permite maior democratização no Judiciário, justificando e valorizando o modelo, apesar de suas imperfeições. A consolidação do quinto constitucional é inquestionável, mas há espaço para avanços e aperfeiçoamento em seus procedimentos a partir de discussões públicas envolvendo a categoria. Nesse sentido, a paridade de gênero nas eleições do quinto constitucional é uma medida essencial para promover uma justiça mais inclusiva e diversificada.

Em resumo, a paridade de gênero nas eleições do quinto constitucional não só cumpre um compromisso com a equidade e a justiça social, mas também fortalece o Judiciário, tornando-o mais representativo e preparado para enfrentar os temas e os desafios contemporâneos do direito.

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