Maioria de votos e o critério de desempate no habeas corpus

Antes de edição da novel lein 14.836/24, era certo que o julgamento do writ of habeas corpus sempre foi tomado por maioria de votos.¹ É dizer, caso o julgamento terminasse empatado (a depender da composição do órgão julgador ou eventual suspeição ou impedimento de algum membro etc.), o presidente do órgão julgador (Turma, Câmara etc.), caso não tivesse proferido voto quantitativo no julgamento, proferiria um voto de desempate (também chamado voto de minerva ou voto de qualidade). Todavia, este voto tanto poderia favorecer quanto prejudicar o paciente (antiga redação do art. 615, §1º do CPP). Na ausência do voto do presidente para desempatar, entretanto, prevalecia a decisão mais favorável ao paciente, nos termos do art. 664, parágrafo único do CPP, in verbis:

Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

Assim colocado de uma maneira mais simples: Se empatasse a votação, o presidente era quem deveria decidir sobre o resultado do julgamento, desempatando-o, ainda que fosse para negar, por maioria, a ordem de habeas corpus.

Era o entendimento que também se coadunava com o estabelecido pelo parágrafo único do artigo 41-A da lei 8.038/90:

Art. 41-A - A decisão de Turma, no STJ, será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Parágrafo único - Em habeas corpus originário ou recursal, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

Daí se entender que verificado o empate na votação do mérito do habeas corpus ou em recurso interposto contra decisão tomada em habeas corpus originário ou em sede recursal, deveria ser concedida a ordem, pelo fato de prevalecer, nesses casos, a decisão mais favorável ao acusado, isto é, a correta aplicação in dubio pro reo. (STF, AP 969/DF)², mas que não era o entendimento aplicado para outros casos penais.

Veja-se ademais, interessante e didático julgado do STF sobre como deveria se proceder nos casos de empate no HC:

EMENTA: RECURSO. Especial. Matéria criminal. Interposição contra acórdão denegatório de pedido de habeas corpus. Julgamento pelo STJ. Empate na votação. Convocação de ministro de outra Turma para voto de desempate. Inadmissibilidade. Previsão regimental, ademais, de decisão favorável ao réu em sede de habeas corpus. Art. 41-A, § único, da lei 8.038/90. Aplicação analógica ao caso. Presunção constitucional de não culpabilidade. Regra decisória do in dubio pro reo. HC concedido para proclamar a decisão favorável ao réu. Precedentes. Inteligência do art. 5º, LVII, da CF. Verificando-se empate no julgamento de recurso interposto pelo réu em habeas corpus, proclama-se-lhe como resultado a decisão mais favorável ao paciente. (STF, HC 89.974/DF, rel. min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 18/11/08).

A propósito, de acordo com o entendimento do STF no habeas corpus 113.518/GO, a referida norma também poderia ser aplicável aos julgamentos de REsp interposto contra decisão concessiva de habeas corpus. In casu, o saudoso ministro Teori Zavascki estabeleceu de forma bem clara que:

Essa orientação impõe-se não só em face da legislação federal (CPP, art. 664, parágrafo único), como do princípio constitucional da não-culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF/88), o qual embasa a regra decisória do in dubio pro reo. Nesse sentido, aliás, também preceitua o próprio regimento interno do STJ (art. 181, parágrafo único).

Agora, resolvendo definitivamente a questão e encerrando a polêmica do que de fato prevaleceria em caso de empate na votação do julgamento do mérito da ação de habeas corpus ou não, a lei 14.836/24 finalmente estabeleceu o seguinte ao alterar o mencionado art. 615, §1º do CPP.

§ 1º Em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao indivíduo imputado, proclamando-se de imediato esse resultado, ainda que, nas hipóteses de vaga aberta a ser preenchida, de impedimento, de suspeição ou de ausência, tenha sido o julgamento tomado sem a totalidade dos integrantes do colegiado.

Assim, o empate favorece o réu para qualquer caso (ação autônoma de impugnação em matéria penal, recurso, ação de controle concentrado de constitucionalidade etc.), mesmo na ausência (por qualquer motivo) de integrantes do colegiado, eis a razão do legislador se preocupar em redigir o dispositivo tão claramente mencionando a expressão "proclamando-se de imediato o resultado". Sendo direto e reto, como diz o querido amigo e advogado criminal, Fernando Cesar de Oliveira Faria citando um folclore cuiabano: "Quem beijou, beijou; quem não beijou, não beija mais".

Desse modo, em uma posição evidentemente garantista dentro da perspectiva democrática do princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência, o legislador estabeleceu a mesma forma de agir para todos os julgamentos em âmbito criminal (não apenas para os casos de habeas corpus, portanto) em órgãos colegiados (mesmo que ação originária, recurso especial, extraordinário, apelação etc.), concedendo-se a liberdade mesmo em um julgamento matematicamente empatado.