O microssistema de tutela coletiva anticorrupção na lei de improbidade administrativa

A lei 14.230/21 alterou substancialmente a lei 8.429/92. No artigo primeiro houve a expressa previsão do "sistema de responsabilização" por atos de improbidade administrativa que tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social (art. 1º da atual lei 8.429/92).

"Sistema" traduz-se como a concepção de um conjunto de elementos "entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação método, processo" ¹, ou também o "conjunto de elementos relacionados entre si funcionalmente, de modo que cada elemento do sistema é função de algum outro elemento, não havendo nenhum elemento isolado." ²

Ao fazer expressa referência ao sistema de responsabilização, a nova lei remete à proteção da tutela coletiva difusa (lato) que compreende o patrimônio público e social e, em conjunto com outras normas,³ compõe o microssistema de tutela coletiva. Essas normas interagem entre si e se compreendem pelo fenômeno do diálogo das fontes.⁴

Referido arcabouço normativo é desenvolvido com vista a concretizar o título II, capítulo I, que inaugura o art. 5º da Constituição Federal e estabelece "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos". Esse arranjo sistêmico é fundamental na atual sociedade líquida que exige respostas rápidas e efetivas a suas demandas e impõe a criação de mecanismos para a tutela molecular (na célebre definição do professor Kazuo Watanabe) em contraposição à tutela atomizada. É dizer de outro modo, "A ideia do microssistema de tutela coletiva foi concebida com o fim de assegurar a efetividade da jurisdição no trato dos direitos coletivos",⁵ como destacado pelo ministro do STJ Hermann Benjamin.⁶

A tutela dos direitos difusos visa a prover a tutela de direitos de terceira dimensão, de igualdade e fraternidade, referidos por Ingo Wolfgang Sarlet como aqueles que "trazem uma nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa." ⁷ Wolkmer destaca que a nota distintiva desses "novos" direitos é de que o "seu titular não é mais o homem individual (tampouco regulam as relações entre os indivíduos e o estado)" e arremata "não se enquadram nem no público, nem no privado." ⁸

Assim, a partir da lei 14.230/21, há positivação de um microssistema de tutela coletiva anticorrupção, previsto no art. 1º, que integra o já reconhecido microssistema de tutela coletiva, composto por normas de natureza material e processual que protegem os atos de probidade administrativa.

Microssistema de tutela coletiva anticorrupção

A probidade administrativa é por natureza um direito difuso, compreendida na tutela ao patrimônio público e social (arts. 1º, VIII, da lei 7.347/85 e art. 1º da lei 8.429/92). Diante dessa natureza difusa e de sua importância constitucional, concebeu-se o microssistema de tutela coletiva anticorrupção, já reconhecido pelo STJ, REsp 695.396/RS,⁹ e que tem como ponto de partida a Constituição Federal, em especial no art. 37.

O microssistema de tutela coletiva anticorrupção é formado pelo conjunto legislativo de diversas normas que interagem entre si¹⁰ e é estruturado em duas vertentes: (a) microssistema de tutela coletiva anticorrupção repressiva; e (b) microssistema de tutela coletiva anticorrupção preventiva.

A subdivisão do microssistema de tutela anticorrupção ganha relevante importância na medida em que propõe o enfrentamento de atos corruptivos sob dois aspectos marcadamente distintos. A proposta de combate à corrupção sob o viés repressivo (post factum corruptio) agrega disposições normativas típicas e próprias da responsabilização. Para isso, dispõe de recursos a fim de promover a tutela sancionatória à conduta típica praticada, com o propósito de encerrar a efetiva proteção reparatória do patrimônio público e social (a probidade em si) e também sancionatória.

De outro lado, a tutela anticorrupção preventiva tem incidência ante factum corruptio e também post factum. Sua sistematização é concebida com o propósito de evitar e dissuadir a prática do ato corrupto antes de sua ocorrência, primordialmente. Assim como a repressão, a tutela preventiva também é constituída de uma miríade normativa voltada a cumprir sua missão, que, se bem operacionalizada, pode proporcionar resultados maiores e menos custosos (em todos os sentidos), relegando os atos que não foram passíveis de contenção para a tutela repressiva.

O microssistema de tutela coletiva anticorrupção repressivo

A partir da ideia de ilícito como a contrariedade ao sistema (violação de norma), tem-se "que não há ilícito de direito público sancionador sem uma sanção que lhe seja correspondente e específica, em razão do descumprimento como a realização da hipótese fática descrita na lei." ¹¹ O sancionamento é decorrência do caráter repressivo da norma, que possui finalidade retributiva e preventiva.

Em última análise, a norma sancionadora em sua face preventiva, não deixa de ser, em si, uma norma repressora, já que incide no plano posterior ao ilícito ocorrido.

A repressão está relacionada ao dano (e seu dimensionamento) gerado e se ocupa do sancionamento com aplicação das penas previstas nas normas de regência. Klitgaard sugere a realização do que nominou de "custos morais da corrupção" e incluiu punições mais rígidas como elemento de contenção da atividade corrupta. Segundo o autor, "quando regras e punições mutuamente acordadas forem poucas ou inaplicáveis - e quando assimetrias de informações forem particularmente pronunciadas -, os esforços anticorrupção podem reduzir-se a barganhar e negociar." ¹²

Essa proposição é convergente com a justificativa dos motivos do projeto da lei 14.230/21, "A disciplina regulatória do afazer administrativo, também objeto de outros diplomas legislativos,¹³ está abrangida por este diploma legal em sua dimensão proibitiva e punitiva, servindo para a contenção de condutas danosas para o Estado e para a preservação do bom administrar."

A abordagem do microssistema de tutela coletiva anticorrupção repressiva é identificada também na lei de improbidade administrativa - um dos pilares do microssistema repressivo anticorrupção - consoante art. 17-D "A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta lei [...]."

Sem afastar sua importância e função, o fato é que o complexo de normas anticorrupção repressivas não se mostra suficiente ao que se propõe. Não escapa a críticas e falhas.

A repressão é, em regra, tópica, recai por ocasião da ocorrência do ilícito e, por consequência, não reverbera seus efeitos no todo, mas somente no caso pontual. Por isso não alcança o problema em sua gênese, mas em parte, ou seja, na parte exposta. Essa deficiência da repressão é crônica, porque a corrupção é fenômeno multifacetado, disseminado em grau de metástase em níveis que são, em verdade, inalcançáveis pela proposta repressiva.

Também é possível apontar como vértice negativo da repressão, a característica utilitarista. Se isso representa importante elemento dentro da sua proposta, o mesmo não se pode dizer quando se busca tratar um fenômeno interdisciplinar, em uma sociedade fluída, de risco, que reclama por proposta de soluções organizadas, ordenadas, articulas e cadenciadas em rede, modelo pouco afeto à proposta repressiva.

O microssistema de tutela coletiva anticorrupção preventiva

Não parece que as ferramentas repressivas tenham se mostrado suficientes a ponto de promover uma efetiva e substancial alteração no âmbito da corrupção, especialmente em países em desenvolvimento, uma vez que "a incapacidade do sistema repressivo, nomeadamente de natureza penal, no afrontamento dos comportamentos patológicos de natureza corrupta parece evidente".¹⁴

De fato, a repressão tem sido a tônica das ações estatais, sem que, contudo, tenham sido promovidos esforços preventivos, efetivos, práticos e com resultados positivos. "É, por isso, exigível à governança pública e privada a emergência de um outro discurso sobre a corrupção, que vá além das inóquas proclamações programáticas referentes à 'luta contra a corrupção.'" ¹⁵

A prevenção pode representar um importante elemento para (re)estabelecer a confiança do(no) governo e de suas instituições, especialmente porque a ausência de confiança possui significação como "la falta de competência y agilidad del Estado. Los ciudadanos no confían em el Estado para resolver las disputas com justicia y eficácia, y por tanto buscan alternativas".¹⁶ A falta da confiança, juntamente com outros elementos, gera a "formatação de uma sociedade desencadeada pela perda da confiança nas suas instituições, erigindo como Comunidade do Distanciamento".¹⁷

Países com baixo índice de corrupção, a exemplo da Finlândia, têm enfrentado o fenômeno com instrumentos proativos e profiláticos. De acordo com o National Audit Of Finland "los instrumentos proactivos son los más importantes en la lucha contra la corrupción [...] Los instrumentos proactivos son: 1) códigos de conducta; implementación de cultura administrativa que respete la objetividad, la buena gobernanza y la leal competência; y 2) transparência mejorada em todos los aspectos y soectores de la administración." ¹⁸

A prevenção está alocada no próprio texto constitucional, conforme expressa o §9º do art. 14 ao dispor que "lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato...", ou seja, a proteção aqui assume a condição de prevenção na forma de ascensão às funções do poder público, por meio da preservação da moralidade do agente para o exercício do mandato público.

Como já referido, a prevenção possui incidência ante e post fato ilícito corrupto. Antes da prática do ato corrupto, como ferramenta para avaliar, acautelar e evitar um ilícito ou a iminência da ocorrência do ilícito, o que se torna possível em razão da sua permanente atualização, treinamento etc. Porém, não unicamente no momento pré-evento ilícito que a prevenção é praticada. Mesmo após a ocorrência do fato, quando então a repressão toma cena, a prevenção ainda deve permear, acompanhar, avaliar, aperfeiçoar e promover medidas de evitação e, notadamente, imediata e efetiva solução, tanto o quanto possível (extra ou judicialmente). Disso decorre que "de hecho, es, sobre todo em el terreno del control preventivo, em donde la lucha contra la corrupción esta llamada a depurar esquemas típicos de racionalidad indirecta". ¹⁹

As críticas à repressão de atos corruptos, notadamente aos "parcos números de investigações concluídas pelas autoridades [...] somadas às ainda menores taxas de condenação [...] exige uma reflexão séria sobre causa das coisas." ²⁰ Esse chamado à reflexão sobre causa das coisas é também destacado por Rose-Ackerman ao referir que "a corrupção alastrada é um sintoma e não uma doença em si." ²¹

A anotação de José Mouraz Lopes reflete a incompatibilidade de um sistema tradicional de investigações, processamento e punição de atos corruptos, destacando, e esse é o ponto, que as garantias constitucionais e democráticas e as rígidas restrições ao poder sancionador do Estado (sempre necessárias) não "significa que se permitam espaços vazios e férteis onde se desenvolvam condutas ilícitas contrárias aos parâmetros que se exigem numa boa governança." ²²

A partir da célebre equação formulada por Klitgaard,²³ a professora Helena Gutiérrez Pérez nominou a corrupção como um "crimen de cálculo, no un crimen pasional, y para combatir la corrupción se riquiere de 'sistemas'."

Em abono a identificação da corrupção como um crime de cálculo, a professora Rose-Ackerman afirma que a incidência do fenômeno corrupção depende de quatro fatores "do nível geral de benefícios públicos disponíveis, do poder discricionário das autoridades, do risco das transações corruptas e do relativo poder de negociar do corruptor e corrompido." ²⁴ 

A adoção de sistemas para o combate à corrupção, especialmente preventivo e repressivo, é o que se apresenta como proposta de articulação para o enfrentamento da corrupção (crime de cálculo).

Isso posto, apresenta-se as seguintes conclusões:

a) Reconhece-se um microssistema de tutela coletiva de direitos difusos e coletivos;

b) a moralidade (e portanto o patrimônio público) são direitos difusos em sentido amplo;

c)  a Lei 14.230/21 positivou o microssistema de tutela coletiva anticorrupção, conforme artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa;

d) o microssistema de tutela coletiva anticorrupção pode ser compreendido a partir de duas vertentes: o microssistema de tutela coletiva anticorrupção repressivo (post factum) e o microssistema de tutela coletiva anticorrupção preventivo (ante factum e post factum).

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1 Cunha, Antônio Geraldo da. Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa. 4. ed. Revista pela nova ortografia. Rio de Janeiro: Lexikon, 2010, p. 601.