A penhora sobre o percentual do faturamento

No último dia 18/4 o STJ julgou o REsp 1.835.864/SP¹, enfrentando o Tema 769 que estava afetado desde o final de 2019 e, consequentemente, trazendo implicações não apenas nas execuções cíveis, mas também nas fiscais.

A controvérsia vinculada ao Tema 769 diz respeito à "necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela lei 6.830/80; e da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade". Em suma, o Tema enfrente três questionamentos relevantes.

O primeiro deles versa sobre a ordem de preferência fixada pelo art. 835 do CPC, criada não apenas para dar preferência ao recebimento em dinheiro em espécie, mas também para preservar o princípio da menor onerosidade.

Na esteira da flexibilização que visa dar maior efetividade às execuções, em benefício dos credores, o STJ pacificou o entendimento de que a penhora de faturamento (listada em décimo lugar na ordem de preferência prevista no CPC) poderá ser deferida sem que a ordem seja estritamente respeitada nos casos em que se demonstre a inexistência de bens em posição superior ou se houver constatação pelo juízo de que os bens encontrados sejam de difícil alienação.

A decisão que deferir a penhora, todavia, deverá estar devidamente fundamentada, levar em consideração as circunstâncias do caso concreto e, obviamente, seguir as regras fixadas no art. 866 do CPC para que (i) haja a nomeação de um administrador-depositário e (ii) o percentual fixado não inviabilize a manutenção das atividades da empresa.

O segundo ponto enfrentado pelo Tema 769 trata sobre a discussão da equiparação da penhora do faturamento à constrição em dinheiro, primeiro item da lista do artigo 835 do CPC.

Neste ponto a decisão do STJ, por não equiparar a penhora de dinheiro à do faturamento, é tecnicamente correta.

A penhora de dinheiro consiste na constrição de valores mantidos em instituições financeiras e é tratada pela doutrina como penhora de "dinheiro vivo"², enquanto a penhora de faturamento representa conceito muito mais amplo e que envolve um viés contábil que pode impor um risco grave à conservação da atividade empresarial se utilizado sem a devida cautela, o que justifica a existência das regras descritas no art. 866 do CPC.

Finalmente, o Tema ainda enfrentou a suposta violação ao princípio da menor onerosidade como suposto impeditivo para que a ordem prevista no CPC não fosse respeitada.

Em que pese a ordem existir exatamente para que o devedor não seja onerado além do necessário, a comunidade jurídica como um todo tem se esforçado para que as execuções passem a ser mais eficazes e que eventuais medidas sejam viabilizadas com a flexibilização de algumas regras.

Na prática, o entendimento majoritário tem priorizado o princípio da efetividade da execução, considerando também o interesse do credor, e, portanto, prestigiado as novas medidas de pesquisa e constrição de bens, fazendo com que as "medidas executivas atípicas" não sejam mais interpretadas como uma ofensa à dignidade do devedor, até mesmo porque, como ocorre na maioria das vezes, o próprio devedor é quem age de má-fé, obstaculizando o desenrolar e efetividade da execução, causando um evidente desequilíbrio na relação entre as Partes.

Assim, sem que haja uma equiparação entre a penhora de dinheiro e a penhora de faturamento, respeitando as regras para que a atividade empresarial seja preservada, a flexibilização da ordem permite que a penhora de percentual de faturamento viabilize a satisfação de muitas execuções em curso no país, seja pelo uso direto do instituto ou, ainda, pela mobilização que causará nos devedores que se esforçarão para liquidar a dívida sem que a penhora do faturamento seja concretizada.

Acompanharemos de perto a publicação do acórdão a ser proferido no caso, mas fato é que o posicionamento já materializado pelo STJ no Tema 769 valida a preocupação da comunidade jurídica em melhorar o cenário das execuções em andamento no País.

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1 Acórdão ainda não disponibilizado nada data do artigo.

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 278. v. 3.