O cargo comissionado de assessoramento jurídico municipal frente à nova decisão do STF: ADIn 6.331

1. Introdução

No último dia 8/4/24 foi finalizado o julgamento virtual da ADIn 6.331, proposta pelo então procurador-geral da República, Augusto Aras, contra dispositivos da Constituição do Estado de Pernambuco que, ao determinar a criação de Procuradoria Municipal, provida por procuradores em cargos efetivos, também possibilitou a contratação de advogados para o exercício de representação judicial e extrajudicial, o assessoramento e a consultoria jurídica.

Decidiu-se, de forma unânime, julgar procedente a ADIn para:

(i) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 81-A, caput, da Constituição do Estado de Pernambuco, no sentido de que a instituição de procuradorias municipais depende de escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua autoorganização, sem que essa obrigatoriedade derive automaticamente da previsão de normas estaduais; (ii) declarar a inconstitucionalidade do § 1º e do § 3º art. 81-A da Constituição do Estado de Pernambuco, tendo em vista que, feita a opção municipal pela criação de um corpo próprio de procuradores, a realização de concurso público é a única forma constitucionalmente possível de provimento desses cargos (art. 37, II, da CF/88), ressalvadas as situações excepcionais situações em que também à União, aos Estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos, conforme os parâmetros reconhecidos pela jurisprudência desta Corte.¹

Segundo decidido, diante do silêncio da Constituição Federal quanto à obrigatoriedade de instituição pelos municípios de estruturação e manutenção de órgão de Advocacia Pública, conclui-se pela autonomia municipal para optar pela constituição ou não de corpo próprio de procuradores municipais. No entanto, feita a opção por sua instituição, a realização de concurso público é a única forma constitucional possível de provimento desses cargos, na forma do art. 37, II, da CF/88.

A decisão ratifica o entendimento, anteriormente exposto, pelo Supremo Tribunal Federal, quanto à ausência de obrigatoridade de criação de procuradorias municipais diante do silêncio constitucional².

Entretanto, a decisão ressalva as excepcionais situações em que também a União, os Estados e o Distrito Federal podem contratar advogados externos, mediante processo administrativo formal, quando constatada a necessidade de notória especialização profissional, para realização de serviços que não possam ser adequadamente prestado pelos integrantes do corpo próprio de procuradores.

2. A importância da advocacia pública

Na análise da referida decisão do STF, inicia-se abordando a importância de existência de quadro próprio de advogados no âmbito da Administração Pública, de qualquer esfera de poder, que desempenhe atuação permanente e contínua em favor do ente público. Isso porque a atuação profissional da advocacia pública exige não só conhecimentos técnicos-jurídicos, mas também o entendimento das praxes administrativas e a memória de fatos passados.

Depõe contra a eficiência e a inexistência nos quadros permanentes da administração pública de adovogado que conheça o passado da instituição e a origem dos problemas enfrentados. Daí porque, apesar de reconhecer o silêncio da Constituição Federal quanto à obrigatoriedade de estruturação de procuradorias municipais, a sua ausência contribui para ineficiência administrativa³. 

Conforme exposto por Marçal Justen Filho, existem algumas atividades cujo exercício pressupõe a integração do sujeito na estrutura estatal. Em tais casos, a lei reserva o desempenho da função para um sujeito titular de cargo público, sendo inadmissível a terceirização dos serviços advocatícios na sua integralidade.

Márcio Cammarosano manifestando-se quanto a matéria afirma que:

Os serviços de representação judicial ou extrajudicial, defensoria pública, consultoria e assessoria jurídica, para atendimento de necessidades permanentes da Administração Pública, devem ser prestadas por pessoal integrante do quadro de servidores do ente governamental, admitidos mediante concurso público, (..). Quem exerce as referidas atividades deve estar a salvo de pressões políticas, atuar com independência, impessoalidade, o que só se alcança com as garantias inerentes à titularidade do cargo público em caráter efetivo ou, ao menos, com a certeza de que não poderá ser dispensado sem adequada motivação, contrapartida da admissão mediante concurso público⁴.

A ADIn 6.331 reconheceu a impossibilidade de impor aos entes municipais a estruturação de procuradorias, diante do silêncio constitucional. No entanto,  não enfrentou a questão relativa à prestação dos serviços de representação judicial e extrajudicial concernentes às atividades permanentes da Administração. Seria o caso, por exemplo, da participação do órgão de assessoramento jurídico no processo licitatório.

3. A lei de licitações e contratos administrativos: a exigência de órgão de assessoramento jurídico

A lei de licitaçãos e contratos administrativos (lei 14.133/21), no seu art. 10, ao tratar da representação judicial e extrajudicial das autoridades competentes e dos servidores que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos, em razão de ato praticado com estrita obsrvância de orientação constante de parecer jurídico, estabelece que tal representação será promovida pela advocacia pública.

Já o art. 53, também da lei 14.133/21,  determina que:

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

A expressão advocacia pública é utilizada em oposição à advocacia privada, composta por profissionais que atuam no setor privado ou como profissional liberal.  Designa aqueles que, com vínculo estatutário, integram a Advocacia Geral da União, a Procuradoria Geral do Estado e a Procuradoria do município, embora esta última não esteja referida na Constituição Federal.

Em relação à Advocacia Pública, a CF/88 passou a prever que no âmbito dos Estados federados existirá, como já existia na maioria deles, uma carreira própria de Procurador com competências exclusivas de representação judicial e consultoria destes entes. Nesse contexto, os arts. 131 e 132 da Constituição Federal atribuem à Advocacia Geral da União, às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, a representação jurídica, a consultoria e o assessoramento do Poder Executivo. Tais funções são caracterizadas como preventivas (consultoria e assessoramento jurídico), e postulatórias (representação judicial). As primeiras têm o escopo de orientar a atuação da Administração Pública, evitando ilegalidades. Já o segundo conjunto de funções visa ao cumprimento, junto ao Poder Judiciário, da defesa dos interesses entregues aos cuidados do Estado. 

Retornando à situação do art. 10, da lei 14.133/21, não tendo os municípios a obrigatoriedade de estruturação de procuradorias, como ficará a defesa judicial e extrajudicial das autoridades e servidores, que atuam no processo licitatório? Será possivel a contratação de advogado para realização de tal defesa? E se durante a tramitação do processo ficar comprovada a existência de dolo na conduta do agente público que impede a representação? Será ressarcido o valor atriuído a tal defesa?

Por outro lado, o art. 53 se refere a "orgão de assessoramento jurídico", que, ao final da fase preparatória, realizará o controle prévio da legalidade do processo.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello "orgãos são unidades que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado"⁵. Para que tais atribuições se concretizem é necessário o conjunto de seres físicos prepostos à condição de agente. Assim, a vontade do Estado, manifestada por seus órgãos, é constituída pela ação dos seus agentes. Logo, um órgão sem a presença de agentes públicos é como um corpo sem espírito.

Nesta linha de racioncínio, quando a lei e licitações determina o controle do processo licitatório pelo "órgão de assessoramento", pressupõe que este se manifeste através de seus agentes. Em se tratando de ente municipal, mesmo diante da manifestação do STF quanto a ausência de obrigatoriedade de estruturar procuradorias com agentes selecionados mediante concurso público, persiste a necessidade de existência de órgão de assessoramento jurídico na estrutura do município.

Assim, conclui-se que não há discricionariedade quanto à existência ou não de órgão de assessoramento jurídico no município. Em consequência, se há órgão, pressupõe-se a existência de agente público.

Diante da decisão do STF na ADIn 6.331, o núcleo da discussão passa a girar em torno da não obrigatoriedade do assessor jurídico ser titular de cargo efetivo, admitindo-se a criação de cargos comissionados, como hoje é observado em diversos entes municipais.

O TJ/MG, por exemplo, declarou constitucional lei municipal que criou o cargo de assessor jurídico, entendendo que "a norma que cria o cargo em comissão de assessor jurídico, por se tratar de função que pressupõem relação de confiança"⁶. No mesmo sentido, decidiu o TJ/SC⁷. 

Recentemente, no entanto, o Órgão Especial do TJ/RJ declarou inconstitucional lei municipal que criou o cargo de assessor de procurador. Porém, no caso concreto, o município possuía Procuradoria Municipal, órgão composto por procuradores efetivos, aprovados em concurso público⁸. Ou seja, a inconstitucionalidade decorreu da criação de cargo comissionado, quando existia na estrutura do Município uma procuradoria, composta por servidores efetivos.

4. Conclusão

Diante do quanto exposto, conclui-se pela necessidade do município dispor de órgão de assessoramento jurídico que, pela sua natureza, deverá ser constituído por agentes público. No entanto, diante da decisão proferida na ADIn 6.331, não há obrigatoriedade que tais agentes sejam ocupantes de cargos efetivos, salvo em caso da decisão administrativa pela estruturação de Procuradoria Municipal, que deverá ser provida por servidores concursados.