Locação em shopping center - O custo total de ocupação fechado tem natureza de aluguel

A locação, obrigatoriamente, tem caráter oneroso, ou seja, para a sua configuração é necessário que o locatário pague em favor do locador um valor a título de contrapartida pelo uso do bem, prestação chamada de aluguel. Nas hipóteses em que a cessão do bem é realizada de forma gratuita, verifica-se o contrato de comodato.

No que se refere às locações de imóveis urbanos (regidas pela lei 8.245/91), o locatário poderá ou não, dependendo da natureza da verba e dos termos do contrato, ficar responsável pelo pagamento dos encargos locatícios.

Quanto aos shopping centers, são exigidos dos inquilinos dos espaços as seguintes verbas a título de custo de ocupação: aluguel mínimo e percentual, aluguel em dobro em dezembro, condomínio/encargos comuns (como regra calculado após o devido rateio de despesas), fundo de promoção, despesas específicas, taxa de administração, entre outras. Neste contexto, é comum os varejistas (geralmente de marcas renomadas e âncoras) firmarem os contratos de locação com os empreendedores de shopping centers de modo que não fiquem sujeitos ao rateio dos encargos comuns e do fundo de promoção no sentido de estabelecer um CTO - custo total de ocupação mínimo "fechado" (ou garantia mínima) que engloba o aluguel, o condomínio/encargos comuns e o fundo de promoção. Como regra, mesmo nesta formatação, as avenças também preveêm o pagamento do custo de ocupação percentual, devendo o operador do estabelecimento adimplir a quantia que for a maior entre o custo de ocupação percentual e o mínimo, comumente apurada mensalmente ou anualmente.

Diante deste cenário, a pergunta que surge é: como o perito judicial deverá avaliar o valor do locativo mínimo para os pactos com este enquadramento, em sede de ação revisional de aluguel e renovatória de contrato de locação? Primeiramente, não há dúvida que o "custo de ocupação total fechado", como descrito acima, tem natureza de aluguel, na medida em que é a prestação principal de responsabilidade do inquilino, sendo os encargos locatícios obrigação acessória. Vale reiterar que são dois os pilares para a caracterização da locação de imóvel urbano: (i) a cessão do espaço urbano; e (ii) a contrapartida remuneratória, isto é, a fixação do aluguel em favor do senhorio.

Ademais, o CTO fechado deve ser entendido como uma isenção do locatário quanto às verbas condominiais e destinadas ao fundo de promoção. Caberá ao locador distribuir os valores internamente como melhor lhe aprouver, divisão esta que em nada interferirá nas bases do contrato de locação, considerando que cabe ao(s) empreendedor(es), o(s) verdadeiro(s) ente(s) condominial(is) arcar(em) com os subsídios concedidos aos lojistas. Nesta linha, comocláusula contratual não pode ser modificada nas ações revisionais de aluguel e renovatórias de contrato de locação, é inadmissível que, através destas demandas, o lojista passe a contribuir para o condomínio e fundo de promoção segundo as regras gerais do centro de compras. No que tange às avaliações dos locativos dos espaços locados, considerando que o método consagrado, especialmente para as lojas situadas em shopping centers, é o comparativo direto, sendo o mais usual o efetuado por meio do "tratamento de fatores", incumbe aos sr. Peritos levarem em conta na seleção das amostras as características arquitetônicas e de localização da área avalianda, independentemente do contrato de locação respectivo determinar o aluguel mínimo e rateio de condomínio ou o "custo de ocupação fechado", vez que as normas técnicas são claras de que os paradigmas (entenda outros imóveis/espaços) que serão utilizadas na comparação devem ser similares ao imóvel objeto da perícia. Assim, a obtenção da média, sem prejuízo da aplicação dos fatores pertinentes e da homogeneização, será realizada com base nos aluguéis mínimos ou, quando for o caso, à luz dos valores dos "custos de ocupação mínimos fechados", indistintamente. O mesmo entendimento deve ser realizado nas situações em que o contrato de locação não estabelecer uma garantia mínima, ou seja, nas hipóteses que as partes estipularam somente o aluguel/custo de ocupação percentual.

Ora, é muito comum ocorrer do CTO não cobrir sequer o condomínio e os locadores discriminarem nos boletos que o valor é pago a título de encargos. Então, nestes casos, estaríamos diante de uma locação ou comodato? Claramente de uma locação, pois, do contrário, seria um desvirtuamento total da expectativa das partes e da essência do negócio entabulado.