Responsabilidade da administração contratante em virtude do não recolhimento de encargos pelo contratado

Rafael Wallbach Schwind*

I. Introdução: a ADC nº 16 proposta pelo Governador do Distrito Federal e o indeferimento do pedido de liminar

1. Em março deste ano, o Governador do Distrito Federal propôs perante o Supremo Tribunal Federal ação declaratória de constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 (clique aqui), valendo-se da prerrogativa prevista no art. 103, inciso V, da Constituição Federal (clique aqui).

Na ação (ADC nº 16), o Governador busca o reconhecimento e a declaração de que o parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 é válido segundo a ordem constitucional. A necessidade de propositura da ação foi justificada pelo Governador no fato de que o dispositivo em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar enunciado de súmula da jurisprudência dominante, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado".

O Governador se refere ao Enunciado nº 331 (clique aqui), do Tribunal Superior do Trabalho, de que consta o seguinte: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".

Ainda nos termos da inicial da ação, o entendimento firmado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho representaria ofensa aos princípios da legalidade, da liberdade, da ampla acessibilidade nas licitações públicas e da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo (arts. 5º, inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e § 6º, da Constituição Federal).

Com base nisso, o Governador requereu a concessão de medida liminar, para "determinar que os juízes e Tribunais suspendam imediatamente todos os processos que envolvam a aplicação do inciso IV, do Enunciado nº 331, do TST, até o julgamento definitivo da presente ação, ficando impedidos de proferir qualquer nova decisão, a qualquer título, que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93; e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, proferidas a qualquer título, que tenham afastado a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 ou que tenham aplicado o inciso IV, do Enunciado nº 331, da Súmula de jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho".

2. No dia 10 de maio, o Relator, Ministro Cesar Peluzo, indeferiu o pedido de liminar. Entendeu que a complexidade não permite o reconhecimento da verossimilhança da pretensão do requerente. Além disso, consignou que "seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário".

Ao final, o Ministro solicitou informações ao Tribunal Superior do Trabalho acerca da aplicação da norma referida na ação, bem como abriu vista ao Procurador Geral da República.

II. Os dois regimes de responsabilidade previstos no art. 71 da Lei 8.666/93

3. A discussão empreendida na ação declaratória de constitucionalidade demanda uma análise cuidadosa do art. 71 da Lei 8.666/93.

O dispositivo trata da responsabilidade por quatro tipos de encargos - trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários - sendo que, para os três primeiros, procura dar um tratamento diferenciado em comparação com aquele dado para o último.

4. Inicialmente, a redação do art. 71 estabelecia que a inadimplência em relação aos quatro tipos de encargos não transferia à Administração a responsabilidade por seu pagamento. Além disso, previa-se que a Administração poderia exigir, também, seguro para garantia de pessoas e bens, devendo essa exigência constar do instrumento convocatório.

Entretanto, o art. 71 foi alterado pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995 (clique aqui), que passou a estabelecer dois regimes de responsabilidade da Administração, a depender da natureza do encargo cujo contratado deixou de adimplir.

Para o caso dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, o parágrafo 1º do art. 71 prevê que a inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, nem pode onerar o contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Já para os encargos previdenciários, o parágrafo 2º do art. 71 estabelece que a Administração responde solidariamente com o contratado.

A Lei criou, portanto, dois diferentes regimes de responsabilidade por encargos decorrentes de contratações administrativas. Para os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não haveria responsabilidade da Administração; já para os encargos previdenciários, haveria responsabilidade solidária da Administração contratante, diferentemente do que se previa quando da edição da Lei 8.666/93.

Analisemos esses dois regimes.

III. A responsabilidade solidária decorrente do inadimplemento de encargos previdenciários

5. Com relação aos encargos previdenciários, a Lei prevê que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado (§ 2º do art. 71).

6. Em primeiro lugar, é necessário destacar que essa responsabilidade solidária da Administração restringe-se às obrigações previdenciárias pertinentes ao objeto contratado. O dispositivo é muito claro ao se referir aos encargos previdenciários "resultantes da execução do contrato". Dessa forma, a Administração possui responsabilidade solidária pelo adimplemento apenas dos encargos previdenciários que se relacionem diretamente ao contrato firmado com o particular. Não há qualquer responsabilidade da Administração por eventuais encargos previdenciários do particular que não tenham relação com o contrato em questão.

Assim, nos casos em que a Administração verifica que o contratado não liquidou suas dívidas previdenciárias, deve-se perquirir qual a origem da dívida em questão.

Se ela for relativa ao contrato firmado com a Administração, cabe a esta reter os valores necessários à sua liquidação, pagando ao contratado os valores remanescentes, e encaminhando os montantes retidos ao órgão previdenciário. Caso não proceda dessa forma, a Administração assumirá responsabilidade solidária pelas dívidas em questão.

Já se as dívidas previdenciárias não forem relacionadas ao contrato firmado com o particular, não cabe à Administração reter pagamentos. Isso configuraria um locupletamento indevido, vez que a Administração receberia a prestação adequada e, ao mesmo tempo, permaneceria com a remuneração devida ao contratado. A Administração só pode, nesses casos, comunicar o órgão previdenciário acerca da existência do crédito, sendo defensável a propositura de ação de consignação em pagamento pela Administração caso não haja uma definição pelo órgão previdenciário.

7. Em segundo lugar, releva esclarecer que se trata de responsabilidade solidária da Administração, e não de obrigação solidária.

Quando se está diante de uma situação de obrigação solidária, o credor pode exigir o pagamento total ou parcial de todos os co-obrigados, por estarem estes em uma situação de equivalência. Já nos casos de responsabilidade solidária, como a prevista no parágrafo 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, a dívida é de responsabilidade de um ou mais sujeitos, só se tornando efetiva a responsabilidade de terceiro no caso de inadimplemento do devedor principal.

Portanto, não pode o órgão previdenciário simplesmente deixar de cobrar as dívidas previdenciárias do contratado para cobrá-las diretamente da Administração contratante.

IV. A questão da irresponsabilidade da Administração pelo inadimplemento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais

8. No que se refere aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, o art. 71 da Lei 8.666/93 pretendeu excluir qualquer responsabilidade, solidária ou subsidiária, da Administração.

Além disso, o dispositivo pretende assegurar à Administração os direitos relativos aos bens objeto do contrato. Assim, se uma determinada obra foi executada por contratado que possui dívidas de natureza trabalhista relativas à execução do contrato firmado com a Administração, tal circunstância não impediria a integração do bem à posse do Estado.

Nessa perspectiva, a Lei procura tornar abstrata a relação jurídica que lhe dá o título sobre o bem ou serviço objeto do contrato. Os vícios relativos a encargos em aberto não contaminariam a relação firmada entre o contratado e a Administração, que recebe os bens livres de qualquer ônus ou defeito.

9. Entretanto, não se pode aceitar que a Administração simplesmente ignore eventuais inadimplementos do contratado.

Imagine-se a hipótese de a Administração saber, formalmente, que a obra ou o serviço estão sendo executados pelo contratado sem que este recolha os encargos trabalhistas devidos. Nesse caso, em que a Administração tem conhecimento efetivo do inadimplemento de encargos trabalhistas pelo contratado, deverá zelar pelo direito dos empregados do contratado. Poderá, por exemplo, realizar os depósitos dos encargos em juízo.

Essa obrigação da Administração relaciona-se com o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que estabelece como cláusula obrigatória do contrato "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

Como o inadimplemento dos encargos previstos no art. 71 pode configurar uma situação em que os requisitos de qualificação econômica e fiscal não estejam mais sendo atendidos pelo contratado, a Administração deve zelar para que essa circunstância seja regularizada.

10. Por outro lado, não bastará qualquer alegação de um terceiro acerca de eventual inadimplemento de encargos pelo contratado para que a Administração deixe de aceitar a obra ou o serviço e deixe de pagar integralmente pela sua execução.

Isso porque o pleito de um terceiro, empregado do contratado, pode ser improcedente. Assim, mera notícia à Administração, ainda que formal, acerca de um suposto inadimplemento (não confirmado) de encargos trabalhistas não pode servir de justificativa para que a Administração deixe de remunerar integralmente o contratado.

11. Portanto, acerca dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, a Lei 8.666/93 prevê a ausência de responsabilidade da Administração - o que não significa a inexistência de certos deveres da Administração atinentes principalmente à fiscalização da situação do contratado e ao zelo pela situação dos empregados do contratado.

V. A alteração do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho

12. É interessante destacar que, inicialmente, o Enunciado nº 331 do TST não se referia expressamente à responsabilidade solidária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas que deveriam ser pagos pelo contratado.

Entretanto, o TST, ao apreciar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no Processo nº TST-IUJ-RR-297.751/96, editou a Resolução nº 96, de 11 de setembro de 2000, que alterou a redação do item IV do Enunciado, para acrescentar a expressão "inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista". Essa Resolução, ao final, ainda acrescentou ao Enunciado a menção ao art. 71 da Lei 8.666/93.

13. Portanto, só a partir de 2000 o TST uniformizou o entendimento de que a Administração é responsável pelos encargos trabalhistas não pagos pelos seus contratados, tal como acontece quando um ente privado contrata uma empresa para a execução de uma obra ou prestação de um serviço.

Não se pode deixar de observar, contudo, que a menção ao art. 71 da Lei 8.666/93 parece contraditória, vez que estabelece previsão justamente contrária à da nova redação do Enunciado.

VI. Os motivos para o estabelecimento de regimes diferenciados de responsabilização da Administração

14. A questão central, que causa maior perplexidade, diz respeito aos motivos que teriam orientado a previsão de regimes diferenciados de responsabilidade da Administração em razão da natureza dos encargos inadimplidos pelo contratado. Afinal, qual seria a ratio de se estabelecer uma diferenciação, prevendo-se a responsabilidade solidária da Administração apenas em relação aos encargos previdenciários, e não aos encargos de outra natureza? Esse nos parece ser o ponto central de discussão na ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Governador do Distrito Federal.

Em princípio, não existe uma razão aceitável para se criar esses regimes diferenciados. Parece-nos que o objetivo da alteração introduzida pela Lei 9.032/95 foi, na realidade, o de proteger o órgão previdenciário (INSS) da inadimplência das empresas privadas que contratam com a Administração, prevendo-se, para tanto, a responsabilidade solidária da Administração.

De fato, acabou-se por criar uma situação em que o órgão previdenciário tem à disposição uma garantia que, pela Lei, não atinge os empregados da empresa contratada pela Administração. A constitucionalidade dessa distinção certamente deverá ser objeto de apreciação no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade.

15. Além disso, não se pode deixar de destacar que a ausência total de responsabilidade da Administração acaba por deixá-la em uma posição absolutamente cômoda. Ao mesmo tempo em que não tem qualquer responsabilidade por tais encargos, o inadimplemento em relação a eles não impede a aceitação da obra ou serviço, nos termos do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93.

VII. Conclusões

16. A questão da constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 passa pela resposta a uma série de questionamentos.

Deve-se perquirir se é constitucional estabelecer que o INSS tem uma garantia (representada pela responsabilidade solidária da Administração) que não se estende aos empregados do contratado.

Igualmente, é necessário verificar se é compatível com a Constituição que a Administração não tenha responsabilidade alguma pelos encargos trabalhistas devidos pelos seus contratados, enquanto que um contratante privado teria essa responsabilidade, segundo a jurisprudência.

Ainda deve ser sopesado o conflito entre os interesses dos empregados, de um lado, e os interesses da Administração - com a observação de que interesse da Administração não pode ser confundido com "interesse público", locução esta que sempre provoca intensos debates.

17. Na realidade, a previsão de total irresponsabilidade da Administração pelos encargos trabalhistas reflete uma orientação da qual discordamos. A previsão de prerrogativas e posições privilegiadas da Administração em seus contratos com particulares deve ser repensada, vez que não se justifica em boa parte das vezes. Isso é ainda mais grave quando se passa a envolver direitos de terceiros, vez que não encontramos uma justificativa para que a posição jurídica destes seja distinta em razão apenas da natureza daquele que contrata a obra ou o serviço.

Entretanto, ainda que o parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 seja declarado constitucional, deverá haver uma interpretação conforme do dispositivo à Constituição, especialmente no que se refere à previsão dos direitos dos trabalhadores (art. 7º da Constituição) e dos fundamentos e objetivos fundamentais da República (arts. 1º e 3º da Constituição).

Dessa forma, a Administração não poderá deixar de exercer suas responsabilidades de controle e fiscalização sob a alegação de que não tem responsabilidade quanto ao adimplemento dos encargos trabalhistas devidos por seus contratados. Eventual desídia da Administração poderá levar inclusive à sua responsabilização.

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*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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