Da preferência e opção de compra da franqueadora sobre as unidades franqueadas

Ponto comercial é o local onde se encontra o estabelecimento comercial, isto é, o lugar em que o comerciante explora habitualmente as suas atividades.

Em alguns segmentos empresariais o ponto comercial é, senão o mais importante, um dos elementos formadores do fundo de comércio que possui valor patrimonial muito significativo, juntamente com a marca, clientela, entre outros.

Diante deste quadro, natural que as redes de franquia, por meio das suas franqueadoras, busquem proteger os pontos comerciais, o que, em última análise, trará benefícios para todo o sistema.

Com efeito, uma das alternativas que existem para manter os pontos comerciais das unidades franqueadas na rede de franquia respectiva é incluir nos contratos de franquia cláusula prevendo a preferência da franqueadora, ou de pessoa que indicar (novo franqueado), na aquisição da unidade franqueada em igualdade de condições ao ofertado a terceiro, incluindo a primazia também na hipótese de oferta somente do ponto comercial. Essas disposições são as mais comuns existentes nos pactos de franquia.

Por outro, algumas franqueadoras escolhem incluir em suas avenças cláusula que estabelece uma "opção de compra" da unidade franqueada, quando findo o prazo de vigência do contrato de franquia. Nessa linha, é usual essas disposições preverem que o valor da transação será arbitrado conforme o valor de mercado (neste caso, como existe um caráter subjetivo, o ideal é já nomear um avaliador e o método que será utilizado). Com a finalidade de tornar a regra plenamente executável, aconselha-se já prever em contrato critérios objetivos para determinar a quantia a ser paga pela aquisição da unidade. O fundamental é que a importância a ser despendida pela parte compradora seja justa, ou seja, a disposição não pode ser usada para fins de enriquecimento ilícito.

Ademais, considerando que, por vezes, são as franqueadoras que viabilizam a ocupação do imóvel pelos franqueados (em função da prospecção do imóvel ou pelo desejo da marca pelo locador), é recomendável inserir cláusula no sentido de que, no caso de não ser exercida a preferência ou a opção de compra, o franqueado não deverá comercializar o ponto comercial com empresa que pratica atividade concorrente da marca, tampouco poderá virar a bandeira, ou seja, em sendo rescindido o contrato de franquia, este deverá desocupar o espaço onde se encontrava instalada a unidade franqueada.

Questão que merece destaque é quanto ao contrato de locação referente ao ponto comercial, considerando que a lei do inquilinato proíbe a cessão da locação para terceiros sem a aprovação do locador. Nessa linha, para viabilizar, sem restrições, o acionamento das cláusulas retro é imprescindível, também, que os pactos locatícios respectivos sejam firmados com disposições que autorizem a transferência do ponto comercial, ou seja, que autorizem a cessão da locação. O ideal, ainda, é inserir nos contratos de locação a previsão de substituição da garantia ou dos garantidores na hipótese, além da isenção da taxa de transferência nos casos das unidades situadas em  shopping centers.

Cabe ressaltar que inexiste norma legal que impeça a concessão de preferência ou da opção de compra às franqueadoras nos termos acima, sendo certo que cuida de direito disponível, passível de ser executado ou punido o seu desrespeito por meio da aplicação de multa.

Vale lembrar que a nova lei de franquias traz uma novidade que igualmente protege os pontos comerciais das redes que é a possibilidade da franqueadora sublocadora total do imóvel ocupado pelo franqueado ajuizar a ação renovatória de contrato de locação.   

Por fim, cumpre destacar que é necessária atenção aos adquirentes das unidades franqueadas em funcionamento com relação à sucessão empresarial, decorrente da "transferência do estabelecimento". Em suma, dependendo da circunstância, o cessionário pode ser responsabilizado nas esferas civil, trabalhista e fiscal por dívidas contraídas exclusivamente pelo cedente, ou seja, por dívidas criadas antes da aquisição do estabelecimento/fundo de comércio. Por essa razão, antes da aquisição da unidade, mesmo para as circunstâncias nas quais é substituída a pessoa jurídica, cabe ao adquirente promover a competente auditoria legal e promover os devidos cuidados no instrumento de trespasse ("compra e venda do estabelecimento comercial").