Desconfiança e Direito Tributário: Para além da análise econômica

Os últimos anos têm nos proporcionado uma mudança de paradigma na interpretação da norma tributária.

Princípios constitucionais, regras legislativas, disposições contábeis e induções doutrinárias têm se mostrado ineficazes perante o novo fator primordial da tomada de decisão pelo poder judiciário: o impacto econômico e financeiro.

Quando se fala em segurança jurídica e confiança entre contribuinte e Estado, não se pode admitir cenários nebulosos e mal explicados sobre o que define a incidência de um tributo controverso.

A própria instituição do tributo, que teoricamente possui caráter popular, está estritamente ligada à direitos fundamentais e depende da harmonia entre o macrossistemas legislativo (incluindo o regulamentar) e o judiciário.

Apesar do amplo debate sobre estes direitos, principalmente com a ascensão do neoconstitucionalismo, a questão da segurança jurídica segue sendo pauta e gerando desconfiança nas instituições.

O Brasil de tempos em tempos experimenta pitadas de um fenômeno conhecido como "erosão constitucional", que afeta diretamente a harmonia do Estado Democrático de Direito e a confiança popular nas instituições.

No Direito Tributário não é diferente, interpretações inseguras sobre temas tributários partem da Receita Federal do Brasil ao STF, proporcionando um cenário de incertezas ao contribuinte.

Se acentua nos últimos tempos o uso da AED - Análise Econômica do Direito nas decisões, que era restrita à questão da modulação dos efeitos.

Agora, o impacto econômico referente ao orçamento público muitas vezes vem se sobressaindo sobre os argumentos jurídico-científicos e tributários em essência, principalmente como ferramenta retórica das Procuradorias (ainda que seja a menor parte delas).

Para fins de exemplificação, cumpre-se trazer alguns temas julgados estritamente para a proteção do orçamento estadual, como a inclusão das taxas de energia na base de cálculo de ICMS (STJ - REsp 1163020/RS), a validação da cobrança do DIFAL no ano de 2022 (STF - ADI 7.066) e a incidência de ICMS nas importações realizadas por não contribuinte (STF - RE 240.785/SP).

No âmbito federal, cita-se o exemplo do julgamento do limite de compensação de créditos de prejuízo fiscal (STJ - REsp 1.759.478/SP), cujo julgamento se deu pelo estrito impacto no caixa da União e em consideração às regras orçamentárias.

Adotar a AED como elemento de argumentação é respeitável, pois de fato não se pode deixar de considerar o impacto financeiro em um país que já é pouco estabilizado. O problema reside quando este é o argumento principal no embate jurídico, pois o contribuinte não sabe se terá seu direito tutelado em detrimento de planos políticos e econômicos.

Sobre isso, é dever do advogado e da doutrina em criar um ambiente de desconforto perante os Poderes, objetivando que se sobressaia a ciência jurídica, os princípios constitucionais e os direitos fundamentais do contribuinte.