ADIn 7.548/DF e a manutenção do efeito suspensivo em recursos no CARF e no CSRF

Por meio da lei ordinária 14.689/23, publicada em outubro de 2023, foi revogado o art. 19-E da lei 10.522/02, ali acrescido pelo art. 28 da lei 13.988/20, o que deu ensejo ao retorno do voto de qualidade pró-fisco no âmbito dos julgamentos no CARF e no CSRF.

Assim, na prática, restabeleceu-se a prolação do voto de qualidade pelos Conselheiros representantes da Fazenda Nacional nos cargos de presidentes das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das Câmaras e das suas Turmas Especiais no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no caso de empate no julgamento de processos administrativos que tratem da determinação e exigência de tributos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal.¹

Sabe-se, e isso já foi amplamente noticiado e debatido, que a principal razão para a edição da referida legislação foi resolver o problema de caixa do Governo Federal, o que, inclusive, ficou materializado na exposição de motivos de tal lei - EM 0053/20213 MF - onde constaram dados financeiros sem qualquer fundamentação técnica ou empírica no sentido de que:

Somente nos últimos três anos que antecederam a lei 13.988/20, a Fazenda Nacional havia logrado êxito em processos decididos por voto de qualidade que envolveram cerca de R$ 177 bilhões. Considerando-se que o empate nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais passou a favorecer os contribuintes, estima-se que cerca de R$ 59 bilhões (cinquenta e nove bilhões de reais), por ano, deixarão de ser exigidos.²

Contudo, nesse artigo analisarei a questão sob o ponto de vista do direito processual tributário. E, nessa perspectiva, cabe ressaltar que a inconstitucionalidade do voto de qualidade pró-fisco (lei 14.689/23) foi arguida pelo Partido Novo, com o ajuizamento da ADI 7.548/DF, protocolada em 4/12/23 no STF, sendo que, desde 11/12/23, o processo está concluso com o Ministro Relator Edson Fachin para análise de julgamento do pedido de Medida Cautelar³.

Nessa ADI, para corroborar sua tese, o Partido Novo utilizou-se do conteúdo dos votos já proferidos e publicados pelos ministros Alexandre de Morais, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Levandowki, que julgaram improcedentes as ADIns 6.399/DF, 6.403/DF e 6.415/DF, ações essas que trataram da inconstitucionalidade do art. 19-E da lei 10.522/20, que, à época, instituiu o voto de qualidade pró-contribuintes, propostas, respectivamente, pelo procurador-geral da República, pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil e pelo Partido Socialista Brasileiro⁴. No entanto, o julgamento dessas três ADIs ainda não está finalizado, sendo que, desde 31/05/23, as mesmas estão remetidas ao Gabinete do ministro André Mendonça.

O ministro Marco Aurélio, ao proferir o seu voto em tais ADIns (6.399/DF, 6.403/DF e 6.415/DF), consignou que "julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da lei 13.988/20" que instituiu o voto de qualidade pró-contribuintes, mas asseverou, ainda, que se vencido ao final, "julgava improcedente o pedido" no que foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowki".

Aqui, então, forçoso é concluir que o STF já formou maioria para julgamento dessas três ADIns, acima referidas, reconhecendo a constitucionalidade da instituição do voto qualidade pró-contribuintes e isso, sem dúvida, poderá influenciar no resultado final do julgamento da ADIn 7.548/DF (inconstitucionalidade do voto de qualidade pró-fisco).

Então, considerando a circunstância fática e jurídica de que é possível concluir que já há formação de maioria para julgamento das ADIs 6.399/DF, 6.403/DF e 6.415/DF, pela sua improcedência, o que, sem dúvida, influenciará no julgamento da ADIn 7.548/DF, forçoso compreender que essa circunstância pode e deve ser classificada, processualmente, como fato novo constitutivo do direito dos Contribuintes, capazes de influenciar no julgamento de mérito de processos, já decididos com voto de qualidade pró-fisco no âmbito do CARF e da CSRF, na medida que os efeitos de tais julgamentos podem ser anulados pelo STF, ao julgar a ADIn 7.548/DF.

Assim, caberá aos julgadores tomá-los em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento da prestação da tutela jurisdicional (art. 493, do CPC c/c o art. 102, Parágrafo Segundo da CF), sendo que esse último dispositivo determina que "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade (...) produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal."

Dessa forma, totalmente possível e conveniente, sob o aspecto processual tributário, que, enquanto não julgada de forma definitiva a ADI 7.548/DF, com base nesses argumentos:

1. sejam opostos embargos declaratórios, com efeitos infringentes, no âmbito administrativo tributário em julgamentos proferidos pelas Turmas e Câmaras do CARF e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, por voto de qualidade pró-fisco, pleiteando a manutenção do efeito suspensivo do recurso vinculado, até que seja proferido julgamento de mérito da referida ADI;
2. caso os embargos declaratórios sejam desacolhidos, então seja impetrado mandado de segurança, na modalidade preventiva, pleiteando, também, a manutenção do efeito suspensivo do recurso vinculado, até que seja proferido julgamento de mérito da referida ADIn. 

Importante ressaltar, ainda, que o pleito deve ser feito dessa forma, ou seja, pela manutenção do efeito suspensivo e não pela inconstitucionalidade do voto de qualidade pró-fisco, tendo em vista que, em setembro/23, o Pleno do STF, em sessão virtual, julgou o segundo Agravo Regimental na Suspensão de Segurança n. 5.282-DF, por unanimidade, e decidiu manter o voto de qualidade em favor do ente tributante sob o argumento "de enorme impacto à arrecadação fiscal, considerando que o julgamento administrativo anulado relaciona-se a crédito tributário de R$ 1.861.457.432,59"⁵.

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1 TESSARI, Cláudio. BANDEL, Camila. A Lei n. 14.689/2023 e o retorno do voto de qualidade no CARF: infringência aos princípios da irreversibilidade dos direitos fundamentais processuais dos contribuintes e do não confisco. Revista de Estudos Tributários - RET. vol. 156. ano XXVI. p. 27-46. São Paulo: Ed. Síntese, mar./abr. 2024. ISSN 1519-1850.