Saneamento de defeitos formais na licitação: art. 12, IV, da Lei 11.079 e o art. 109, § 8º, previsto no PL nº 7.709
A partir do julgamento do MS nº 5.418-DF1 , o STJ firmou o entendimento de que, nos processos licitatórios, devem ser desconsiderados defeitos formais que não afetem o cumprimento efetivo das condições do ato convocatório.
terça-feira, 12 de junho de 2007
Atualizado em 11 de junho de 2007 10:21
Saneamento de defeitos formais na licitação: art. 12, IV, da Lei 11.079 e o art. 109, § 8º, previsto no PL nº 7.709
Cesar A. Guimarães Pereira*
A partir do julgamento do MS nº 5.418-DF1 , o STJ firmou o entendimento de que, nos processos licitatórios, devem ser desconsiderados defeitos formais que não afetem o cumprimento efetivo das condições do ato convocatório2. Tratava-se de inovação importante em face da visão tradicional do processo licitatório como um procedimento formalista, em que a vinculação absoluta e literal às condições do edital representaria fator de isonomia entre os concorrentes. Com essa orientação, que se estendeu a outros tribunais3, o STJ passava a alinhar-se com a maior parte da doutrina4, segundo a qual a qualificação da licitação como processo competitivo não implica transformá-la em um jogo de mera habilidade, em que a competição não se dá entre propostas, mas no âmbito do atendimento de requisitos do edital.
A evolução jurisprudencial foi acompanhada por mudanças legislativas. Os diplomas que instituíram o pregão (inicialmente a MP nº 2.026, de maio de 2000, reeditada com alterações diversas vezes até a MP nº 2.182-18 e depois convertida na Lei nº 10.520, de 2002 -clique aqui) prevêem indiretamente alguma competência do pregoeiro para permitir o saneamento de defeitos formais. O art. 11, XIII, do Dec. nº 3.555, alude a que o pregoeiro assegurará ao licitante cadastrado "o direito de apresentar a documentação atualizada e regularizada na própria sessão" - dispositivo do qual se extraem diversos efeitos no plano do saneamento de defeitos (cf. Marçal Justen Filho, Pregão, 4ª ed., Dialética, 2005, pp. 143/149). O Dec. 5.450 (clique aqui), de 2005, que regula o pregão eletrônico, estipulou providências ainda mais claras ao determinar que "no julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação". Tais dispositivos regulamentares são válidos, pois a competência neles prevista já é assegurada pela Constituição e pela lei infraconstitucional. Trata-se de mera explicitação do que a Administração poderia fazer mesmo sem previsão legal específica. Bem por isto, esta disciplina deve aplicar-se a todas as modalidades licitatórias, não apenas ao pregão.
Norma similar, porém com hierarquia de lei, não de decreto, consta do art. 12, IV, da Lei nº 11.079 (clique aqui), de 2004, que regula um aspecto da licitação para a outorga de Parceria Público-Privada (PPP). Segundo o dispositivo, "o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório". Em comentário produzido logo após a edição da lei (Informativo de Licitações e Contratos - ILC nº 132, pp. 117/119), defendi que se tratava de norma geral de licitações, ainda que veiculada em diploma explicitamente destinado a disciplinar apenas as PPPs. Embora não haja ainda um histórico de aplicação administrativa ou judicial desse dispositivo, esse entendimento é aqui reiterado. É irrelevante que a regra tenha sido editada com pretenso efeito limitado. A situação não é distinta daquela da MP nº 2.182-18, que instituiu o pregão supostamente apenas para a Administração Federal. Na ocasião, a doutrina apressou-se em denunciar que a União não poderia criar esta modalidade apenas para si própria, o que acabou refletido no texto legal de conversão (Lei nº 10.520).
O art. 12, IV, da Lei nº 11.079 tem o efeito de dar fundamento legal expresso ao saneamento de defeitos formais pela comissão ou pelo pregoeiro. Não ofende a isonomia, pois todos os licitantes podem ter igual acesso ao direito de ver saneados os seus eventuais defeitos, se houver (nesse sentido, sobre norma similar, cf. Marçal Justen Filho, Pregão, cit., p. 148). Seu sentido é o de tornar obrigatório (não facultativo, como parece indicar o texto legal) para a Administração assegurar oportunidade para saneamento de defeitos formais. Este saneamento pode inclusive levar à juntada de novos documentos, apesar do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.6665 (clique aqui), e apenas não pode ser admitido quando conduzir à modificação da proposta ou quando não puder ser realizado em prazo razoável (fixado pelo edital ou, no mínimo, no prazo previsto para a interposição de recurso contra eventual decisão que tenha reconhecido o defeito). Deve ser amplamente admitido o saneamento em relação a defeitos existentes na documentação de natureza declaratória, que se refira a fatos externos à própria licitação (certidões, atestados, declarações de terceiros etc.), os quais não são alterados pela existência ou não de defeitos na documentação. Assim, por exemplo, o fato da falência (ou não) é certo, ainda que a certidão correspondente esteja com a validade vencida, contenha algum outro defeito formal ou mesmo tenha sido omitida. Como o que interessa é o fato, não o documento, bastará corrigir este para provar adequadamente aquele. Em contrapartida, a documentação de natureza constitutiva, própria do processo licitatório, como propostas, instrumentos de compromisso, instrumentos de consórcio etc., somente admitirá saneamento se for clara a indiscutível a ausência de reflexos sobre as condições da proposta. No primeiro caso (documentos declaratórios), presume-se cabível o saneamento; no segundo (documentos constitutivos), há uma presunção relativa de impossibilidade de saneamento de defeitos. Um detalhamento desses critérios está nos meus comentários publicados no ILC nº 132, já referido.
As modificações da Lei nº 8.666 em discussão no Congresso Nacional (PL nº 7.709, de 2007 -clique aqui), ainda que por via indireta, reprovável e, de certo modo, inválida (v. comentário de Marçal Justen Filho ao PL nº 7.709 - clique aqui), podem confirmar esta possibilidade. O § 8º do art. 109 prevê o descabimento de recurso contra o julgamento da habilitação ou de propostas "nos casos de erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica saneados pela Comissão ou pregoeiro, mediante decisão fundamentada e registrada em ata". O novo dispositivo pretende assegurar a validade e a eficácia do saneamento já realizado, assim como impedir que erros ou falhas formais conduzam à modificação do julgamento de habilitação ou propostas. Parece-me que deverá ser dada uma interpretação conforme ao dispositivo, afastando-se o impedimento de recorrer, mas se tomando como válida a orientação favorável à desconsideração, tanto no julgamento como na apreciação de recursos, de erros ou falhas formais aptas a saneamento segundo os critérios do art. 12, IV, da Lei nº 11.079.
1 MS 5418-DF, rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, julg. 25.3.1998, publ. DJU 1.6.1998, p. 24, do qual consta que "o formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes".
2 MS 5631/DF, 1ª Seção, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, julg. 13.5.1998, publ. DJU 17.8.1998, p. 7; MS 5779/DF, 1ª Seção, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, julg. 9.9.1998, publ. DJU 26.10.1998, p. 5 (RDA 215/198); MS 5693/DF, 1ª Seção, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, julg. 10.4.2000, publ. DJU 22.5.2000, p. 62; MS 5869/DF, rel. Min. LAURITA VAZ, julg. 11.9.2002, publ. DJU 7.10.2002, p. 163; ROMS 15.530/RS, rel. Min. ELIANA CALMON, julg. 14.10.2003, publ. DJU 1.12.2003, p. 294.
3 TJDF, AP 4735998/DF, 3ª T., rel. Des. VASQUEZ CRUXÊN, julg. 13.4.1998, publ. DJU 20.5.1998, p. 70;
4 ADILSON ABREU DALLARI (Aspectos Jurídicos da Licitação, Saraiva, 7ª ed., 2006, p. 141), CARLOS ARI SUNDFELD (Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, 2ª ed., 1995, p. 23), CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo. 21ª ed., 2006, p. 567), HELY LOPES MEIRELLES (Licitação e Contrato Administrativo. 13ª ed., Malheiros, 2002, p. 29) e MARÇAL JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed., Dialética, 2005, p. 60).
5 Sobre o tema, cf. FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES, Informativo de Licitações e Contratos - ILC, nº 123, maio/2004, p. 441-442.
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*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados
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