Modulação de efeitos, ilegal, da decisão que excluiu o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins

O STJ modulou a decisão sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Após o julgamento, pelo STF, do Tema 69 da repercussão geral, em que a Corte constitucional decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, surgiu a questão sobre o ICMS-ST.

Quanto todos achavam que o próprio STF iria decidir sobre o ICMS-ST, a Corte entendeu que a questão seria infraconstitucional e sobrou para o STJ decidir a matéria.

Mesmo que a competência tenha sido do STJ, esta Corte estava vinculada às balizas feitas pelo STF no Tema 69.

Sobreveio, em dezembro de 2023, a decisão do STJ sobre a matéria, na qual a Primeira Seção do STJ, ao julgar os REsps 1896678 e 1.958.265, Tema 1.125 dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".

Assim como o STF, o STJ passou a adotar o mecanismo de modulação de efeitos, mecanismo que era mais utilizado pelo STF.

Neste caso, o STJ entendeu que "na linha da orientação do STF, firmada no julgamento da tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso."

Ficou, então, estabelecida a modulação dos efeitos para o dia 14/12/23.

Como já exposto, o julgamento foi realizado pelo rito dos recursos repetitivos.

A esta sistemática é aplicada a modulação de efeitos contida no art. 927 do CPC. Veja-se a sua previsão:

"Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica."

Veja-se que esta modulação não é aplicada ao bel prazer dos tribunais, pois só poderá ser aplicada em caso de alteração de jurisprudência dominante.

Em outra oportunidade, já dissemos que o mecanismo da substituição tributária é uma técnica de arrecadação, ou seja, para simplificar a arrecadação e fiscalização, atribui-se a responsabilidade pelo recolhimento a outro integrante da cadeia, mas sem alteração do contribuinte. Não tratando, assim, de um tributo novo.

Por este motivo é que o STJ não poderia inovar em sua decisão, pois o STF estabeleceu que o ICMS só passa pela contabilidade dos contribuintes, pertencendo ao Fisco, não sendo, portanto, faturamento.

A decisão do STF ocorreu em 2017. Portanto, no nosso entendimento, não houve alteração de jurisprudência dominante feita pelo STJ, que seguiu a linha jurisprudencial adotada desde 2017.

Portanto, não houve o preenchimento do requisito legal para a aplicação da modulação de efeitos contida no §3° do art. 927 do CPC, sendo, esta modulação, ilegal.

O instituto da modulação de efeitos tem a finalidade de garantir a segurança jurídica e o interesse social. Como se pode haver segurança jurídica com a aplicação desenfreada de mecanismos que obstaculizam o direito do contribuinte?

Maior segurança jurídica haveria se a aplicação da lei fosse garantida pelo Poder Judiciário nos moldes em que ela vigora.