Contrato preliminar nas operações de compra e venda de participação societária

As operações M&A (merge and acquisitions) congregam diversos formatos de negócios jurídicos que são recorrentes no dia a dia empresarial, dentre elas: a compra e venda de participação societária, a fusão de duas empresas, a cisão de uma determinada empresa, incorporação de ações etc. Dessas operações, a compra de participação societária é uma das mais recorrentes [se não for a mais] na prática empresarial.

Ainda que o ato desse tipo de compra e venda possa parecer simples - alguém alienando sua participação societária (ações/cotas) em troca de dinheiro -, a concretização desse negócio, sob o aspecto jurídico, tende a ser mais complexo, especialmente por ser uma operação que pode ser multifacetada. A realização de contrato preliminar é algo que corrobora para que a compra e venda de participação societária seja uma operação complexa e instigante, haja vista que, nessas situações, costuma aparecer na forma de ofertas vinculantes, que por sua vez não vai tratar das disposições da venda em si, mas irá gerar um compromisso para ambas as partes posteriormente realizarem a efetivamente o negócio.

O contrato preliminar, também chamado de pactum de contrahendo, é uma convenção em que seu principal objeto é a realização de um contrato definitivo.

O contrato preliminar, promessa de contrato ou ainda pactum de contrahendo, portanto, é neste caso um meio termo entre as negociações/tratativas e o contrato definitivo. Meio termo, pois, não é de interesse das partes realizar o negócio de imediato, pois pode haver questões que merecem maior detalhamento.

Esse tipo de contrato está positivado entre os art. 462 e 466 do CC/02 e, conforme dispõe o art. 463, "concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive". Ou seja, é possível que haja execução específica do seu cumprimento.

Nesse sentido, a causa do contrato preliminar, conforme ensinamentos de Alcides Tomasetti Júnior, "está em assegurar as respectivas partes a introdução diferida, ou a conformação básica, do regramento de seus interesses, acerca de determinado objeto, mediante um segundo contrato (definitivo), cujo dever de conclusão, ou de complementação e conclusão, está vinculativamente previsto no primeiro."  (destaque no original)

Com isso, pode surgir uma dúvida: as partes ao celebrarem o contrato preliminar para uma futura compra de x% de ações de uma determinada sociedade ficarão obrigadas a realizar o contrato definitivo nos exatos termos do que previa o acordo preliminar? A resposta é não.

Isso porque, o contrato preliminar, apesar de "amarrar" as partes para um contrato futuro, não tira delas a autonomia de poderem modificarem esse contrato prévio, ou até, realizarem um contrato definitivo substancialmente diferente daquilo que ajustaram no início. Claro, desde que com a mútua concordância.

Para dar mais cor a essa explicação, selecionamos um acórdão recente do STJ para realizarmos um breve estudo. Trata-se do julgamento do Resp. 2054411/DF, julgado em 3.10.23 pela 3° turma do STJ, sob a relatoria do ministro Moura Ribeiro em que, no contexto de uma operação de M&A, foi decidido que o contrato definitivo pode ter disposições diferentes daquilo que previa o contrato preliminar.

Para tanto, este singelo estudo será dividido em três momentos: i) breve abordagem teórica do instituto do contrato preliminar; ii) análise do Resp. 205441/DF; e a iii) conclusão.

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