Discussões acerca da legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS

No dia 28/11/23 o STJ afetou os Recursos Especiais 2.091.202, 2.091.203, 2.091.204 e 2.091.205 para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1.223) com o fito de definir a legalidade da inclusão do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins  na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.

Através do julgamento da chamada "tese do século" (Tema 69), o STF definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins  à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, uma vez que o ICMS apenas 'transita' na contabilidade da empresa, não ingressando de forma definitiva no seu patrimônio, visto que os valores serão repassados à Fazenda Pública Estadual. Como conclusão, o ICMS não integraria a receita bruta, base de cálculo das contribuições. Nesta toada, o mesmo raciocínio jurídico vem sendo defendido pelos contribuintes na nova tese debatida, tendo em vista que o artigo 13 da lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) define que a base de cálculo do ICMS na venda de mercadorias deve ser o "valor da operação".

O valor da operação, que é a base de cálculo do ICMS, geralmente corresponde ao preço da mercadoria ou do serviço, incluindo todos os encargos que fazem parte da transação, como frete, seguro e outros custos adicionais. Com a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do tributo estadual, haveria evidente incidência de tributo sobre tributo, o que é vedado constitucionalmente.

Ademais, a inclusão do PIS/Cofins na base de cálculo do ICMS também violaria a hipótese de incidência tributária do imposto estadual (art. 155, inciso II, da CF/88), que é a circulação de mercadorias, os princípios da estrita legalidade, da capacidade contributiva e do não-confisco, desvirtuar sua própria base de cálculo. Frisa-se que entender que o ICMS teria que considerar em sua base as contribuições federais também vai de encontro às razões firmadas pelo STF no julgamento do Tema 69.

Em contrapartida, uma das teses defendidas pelas fazendas estaduais é a de que os valores referentes ao PIS/Cofins representam repasses econômicos que integram o valor da operação, bem como que a Constituição em nenhum momento determina que o valor tributável corresponde ao valor da mercadoria ou do serviço.

Há de ser observado que esta fundamentação adotada pelo fisco vai de encontro com o entendimento jurisprudencial, uma vez que o fato de as contribuições terem reflexos econômicos na cadeia de circulação das mercadorias não significa que devem integrar a base de cálculo do tributo estadual. Além disso, há cristalina afronta à já mencionada jurisprudência do STF no Tema n. 69, uma vez que o PIS e a Cofins apenas transitam na contabilidade da empresa e pertencem à União.

Cabe salientar que o tema já foi debatido em outras oportunidades pelo STJ. Entretanto, em razão da relevância da questão, se fez necessário afetar o tema para a unificação do entendimento, evitando, assim, o proferimento de decisões conflitantes. 

Ao proferir seu voto, a Ministra Assusete Magalhães ressaltou que se trata de tema "com relevante impacto jurídico e econômico, uma vez que a definição sobre a base de cálculo do ICMS atingirá diretamente inúmeros contribuintes, além do equilíbrio orçamentário dos estados e do Distrito Federal".

Para os contribuintes de ICMS, nota-se uma oportunidade para a propositura de demanda judicial para interromper o decurso do prazo prescricional, assegurando o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título nos 5 anos anteriores a distribuição da ação, além de evitar a aplicação de possível modulação de efeitos.