A responsabilidade subsidiária dos entes públicos nas terceirizações de serviços fundada no enunciado 331, IV do TST

Gisele Hatschbach Bittencourt*

1. Terceirização

A título de breve introdução, convém conceituar terceirização como sendo o instituto através do qual as atividades-meio de um dado setor produtivo - que passa a ser tido como tomador de serviço - são exercidas por empresas especializadas em determinada mão-de-obra.

É, portanto, uma forma de descentralização que objetiva evitar a contratação direta de empregados para a realização de tarefas não especializadas. Para RODOLFO PAMPLONA¹, "a terceirização é a transferência do segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém, de maior especialização na atividade transferida".

Como exemplo, podemos citar as atividades de limpeza, vigilância, digitação (atividades-meio) em que empresas especializadas transferem seus empregados a outro ramo empresarial (bancos, por exemplo), para que a este prestem serviços.

Há de se salientar, contudo, que a terceirização difere da intermediação de mão-de-obra, normalmente ilícita. Através desta, uma empresa contrata a então intermediadora de mão-de-obra para que lhe ceda trabalhadores com vistas a reduzir os custos sociais, quase sempre com o intuito de prejudicar os trabalhadores. A legislação vigente permite a intermediação de mão-de-obra numa única hipótese, a da contratação de serviços temporários prevista na Lei 6.019/74. Fora desta circunstância, qualquer interposição de entidade prestadora de mão-de-obra é ilegal.

No âmbito da Administração Pública Federal, a terceirização é prevista no Decreto-lei 200/67 (art. 10, § 7º -clique aqui) c/c Lei 5.645/70 (art. 3º, parágrafo único -clique aqui), inexistindo na legislação pátria proibição no que se refere à prestação de serviços a terceiros. O Decreto-lei 2.300/86 (clique aqui) veio ampliar e complementar o Decreto-lei 200/67 no que tange aos contratos administrativos, sendo ainda de igual teor a Lei 8.666/93 (art. 71, § 1º -clique aqui).

Logo se vê que esta modalidade de prestação de serviços apresenta-se com plena legitimidade perante a ordem jurídica.

2. A Responsabilidade dos Entes Públicos nas Terceirizações de Serviços (Enunciado 331, inciso IV do TST)

Numerosos são os feitos que tramitam perante a Justiça do Trabalho em que se discute a questão da responsabilidade dos tomadores de serviços nos contratos de prestação de serviços terceirizados. Quando é o poder público que assume esta posição, a questão atrai uma análise detida.

Segundo o Enunciado 331, inc. IV do Tribunal Superior do Trabalho:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."

Em razão deste verbete a responsabilização dos tomadores de serviço é tida pela Justiça Especializada como pacífica, de modo a inviabilizar, segundo a maioria dos julgados, o processamento do recurso de revista e de embargos² em função de outro Enunciado, o de número 333, que prevê:

"Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho."

Em vista disso, a questão resta verdadeiramente engessada, já que se impõe de forma automática aos entes públicos o dever de adimplir subsidiariamente as verbas trabalhistas reivindicadas pelo trabalhador e não pagas pela empresa prestadora de serviços.

Contudo, o tema não é tão simples e merece um exame mais aprofundado à luz do ordenamento jurídico vigente, adiantando-nos em dizer que o Estado não pode ser responsabilizado pelos débitos trabalhistas das prestadoras de serviço com as quais contrata.

3. O Art. 71, § 1º da Lei 8.666/93

A legislação vigente no país a respeito da responsabilização da Administração Pública quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários é representada pelo art. 71, §§ 1º e 2º da Lei de Licitações, com a redação que lhe deu a Lei 9.032, de 28.4.95 (clique aqui), que preceituam:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Muito embora o disposto no § 1º. transcrito, a quase totalidade das decisões encontradas nas instâncias do Judiciário Trabalhista não o aplicam, impondo a responsabilidade subsidiária aos entes públicos com fundamento no Enunciado 331, inc. IV do Tribunal Superior do Trabalho, ao qual se atribui força de lei.

Segundo MARÇAL JUSTEN FILHO³, comentando o Art. 71 da Lei 8.666/93, "A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros."

MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO⁴ chega a afirmar que o Enunciado 331, inciso IV do TST trata de "relação regida pelo Direito do Trabalho e, por óbvio, no âmbito do Direito Administrativo não se busca contornar nenhum direito de servidor celetista (já que seu vínculo com os servidores é estatutário). Finaliza argumentando que "não cabe acionar o Estado na Justiça do Trabalho nem, muito menos, condená-lo por responsabilidade subsidiária (como pretendeu o Enunciado n º. 331-TST)".

4. A Supremacia do Interesse Público Frente ao Interesse Particular

Não olvidamos que o trabalho de qualquer ser humano assume grandiosa importância a ponto de o legislador constitucional estabelecer como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil "os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa."⁵

Porém, se de um lado está o interesse particular de um trabalhador ou grupo de trabalhadores, do outro está o interesse da coletividade, que não pode ceder. O princípio protetor do Direito do Trabalho não pode se sobrepor aos princípios da legalidade e do interesse público.

Ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO⁶ que o interesse público "deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. Adiante, defende que "a noção de interesse público, ... impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o interesse público é exclusivamente um interesse do Estado, ..." (destaques no original)

Também, para MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURT⁷ "O princípio da supremacia do interesse público atribui um status especial ao Estado frente ao particular. Essa peculiar posição deriva da necessidade de proteger os interesses públicos, conferindo certas prerrogativas no ordenamento jurídico como, por exemplo, presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, (...)".

De acordo com MURILO DE MEDEIROS⁸, "O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último, sendo pressuposto de uma ordem social estável. O princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. (LAZZARINI, 1999, p. 24)."

Em contraposição aos entendimentos anteriores, HUMBERTO BERGMANN ÁVILA⁹ questiona a respeito da existência de fundamento constitucional de validade do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, entendendo que toda a Constituição volta-se à proteção precípua dos interesses dos indivíduos.

Na mesma esteira, GUSTAVO BINENBOJM¹⁰, conclui que "A Lei Maior é orientada sob o influxo do princípio da dignidade da pessoa humana, do que deflui a necessidade de estabelecer-se proteção ao interesse do indivíduo quando ameaçado frente aos interesses gerais da coletividade promovidos pelo Estado. Em uma de suas dimensões - talvez a mais importante - , o princípio da dignidade da pessoa humana, proclamado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil pelo art. 1º , inciso III, da Constituição Federal, significa que a pessoa humana é o fim, sendo o Estado não mais que um instrumento para a garantia e promoção dos seus direitos fundamentais."

Adiante, complementa que "a proteção, embora parcial, de um interesse privado constitucionalmente consagrado pode representar, da mesma forma, a realização de um interesse público. Ao contrário do que se costuma apregoar, a satisfação de um pode representar, igualmente, a promoção de outro.".

Muito embora estes posicionamentos, defendemos que há, realmente, nesse caso, uma efetiva supremacia dos interesses coletivos e não pode toda a coletividade ceder frente a um interesse privado.

5. A Jurisprudência (Fonte Mediata do Direito) em Confronto com a Legislação Vigente (Fonte Imediata do Direito)

O fundamento utilizado pela Justiça do Trabalho para reconhecer a responsabilidade subsidiária do poder público tomador de serviço, que é o Enunciado 331, inc. IV do TST, constitui-se em construção jurisprudencial trazida pela Resolução do C. TST nº 96/2000, publicada no DOU de 18.09.2000. Como tal, traduz-se em fonte indireta ou mediata do direito, no mesmo patamar da doutrina, sendo incapaz de gerar regra jurídica, de modo que o entendimento baseado naquele Enunciado, ao nosso ver, representa julgamento contra legem. E a norma que consideramos afrontada é justamente o Art. 71, § 1º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

Num país como o Brasil, filiado ao sistema romanista de Direito em que seus operadores, com tendência racionalista, costumam priorizar as normas jurídicas, causa-nos certa estranheza a validade da aplicação de Enunciados (jurisprudência) em detrimento das fontes formais e materiais do direito (lei), mormente quando em torno destas não houve qualquer pronunciamento do Supremo Tribunal Federal declarando a sua inconstitucionalidade.

O que vemos, portanto, é uma súmula prevalecendo sobre um dispositivo legal não declarado inconstitucional. Os julgados trabalhistas aplicam o Enunciado 331, inciso IV do TST para fundamentar a imposição da responsabilidade subsidiária ao ente público sem antes promover o controle difuso da constitucionalidade em torno do Art. 71, § 1º da Lei 8.666/93.

A responsabilidade subsidiária tal como vem sendo imposta ao ente público traduz-se em verdadeira criação, por Poder não legitimado a tal, de uma nova ordem jurídica. Cabe, exclusivamente ao Poder Legislativo este mister. A atividade de uniformização da jurisprudência não pode contrariar a lei sob pena de usurpação da função legislativa, em ofensa ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88 (clique aqui).

Em nível infraconstitucional, a responsabilidade subsidiária representa uma modalidade mais branda da responsabilidade solidária, que só pode ter assento na lei e na vontade das partes, nos termos do art. 265 do Código Civil, que estabelece "A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes", podendo-se ainda fazer uma referência constitucional ao art. 5º, inc. II da CF/88, pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Concluímos, portanto, que a responsabilidade subsidiária imposta pelo Judiciário Trabalhista carece de previsão legal.

6. O Exercício Regular do Direito

A terceirização de serviços promovida pela Administração Pública, uma vez que legitimada pela ordem jurídica, representa um verdadeiro exercício regular de direito. Sendo assim, não há como o poder público sofrer uma condenação em vista da prática autorizada da contratação de serviços. Uma vez que a própria lei admitiu a possibilidade de terceirização pelo Estado, torna-se incompatível a condenação ao pagamento de verbas não adimplidas pela empresa terceirizada. É algo que, embora lícito, volta-se contra o próprio Estado. E o que é pior, implica em violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inc. LV da CF/88, haja vista que se nega à Administração o direito de se opor às argumentações trazidas pelo empregado autor da demanda.

7. A Presunção de Legitimidade dos Atos da Administração Pública e a Culpa In Eligendo

Para a imputação da responsabilidade subsidiária aos entes públicos, a jurisprudência parte da premissa que a Administração se locupletou ilicitamente com o não cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada. Porém, não é esta a situação quando a prestação de serviços se dá em favor do Poder Público, haja vista gozar de presunção de legitimidade dos seus atos.

Por isso, deveria a interpretação do Enunciado 331 do TST indicar como excluída da responsabilidade subsidiária a Administração Pública.

O contrato de prestação de serviços que celebram entre si os entes públicos e as empresas prestadoras de serviços goza de presunção de legitimidade. Conforme ensina MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURT¹¹ "Tal atributo, presente em todos os atos administrativos, confere maior segurança jurídica para a condução da atividade administrativa para que sejam cumpridos os fins previstos em lei. Como conseqüência desta qualidade, enquanto não for atestado vício em algum requisito do ato, este continuará produzindo efeitos jurídicos como se válido fosse."

Com base nisso, a contratação efetuada pelo Estado haverá de ser tida, num primeiro momento, como regular.

Apesar disso, a quase totalidade das decisões judiciais empregam a culpa in eligendo, como se por uma má escolha na contratação tivesse o ente público de arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviço.

A expressão culpa in eligendo é por demais imprópria, eis que a escolha do contratado não é feita livremente, mas mediante obrigatório processo de licitação (art. 37, XXI da CF/88), de sorte que o ente público não escolhe livremente a empresa vencedora, não tendo a faculdade de optar por um dos licitantes, mas é obrigada a escolher entre aqueles que apresentaram a melhor proposta financeira.

Para MARCUS VINICIUS CORRÊA BITTENCOURT¹², "Não é permitido ao Estado livremente contratar, seja para a execução de obras e serviços, seja para adquirir e alienar bens. O regime jurídico-administrativo, como já examinado, determina a necessidade de previamente ocorrer um processo previsto em lei, chamado licitação, para escolher com quem o Pode Público irá contratar."

No mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES¹³ leciona que "É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores 'concretos' pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45)".

Ainda, pondere-se que ao vencedor da proposta mais vantajosa na licitação prende-se a adjudicação compulsória, sendo isto suficiente para ter-se como precário e incorreto o entendimento de que o ente público escolheu empresa não idônea.

8. A Responsabilidade Subsidiária à Luz da Responsabilidade do Estado Prevista no Art. 37, § 6º da CF/88

À luz do preceito inserto no art. 37, § 6º da CF, que prevê a responsabilidade extracontratual do Estado, entendemos também pertinente a apreciação do tema.

É de se observar que diversos julgados, para fundamentar a responsabilidade subsidiária do Estado, apresentam ao mesmo tempo dois fundamentos que não se alinham, ao contrário, colidem-se, que vêm a ser a culpa in eligendo e a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º da CF. A culpa in eligendo, como a sua própria denominação está a indicar, baseia-se nos elementos da culpa, ao passo que o art. 37, § 6º da CF prevê a responsabilidade objetiva, na qual não se busca o elemento da culpa, apenas o dano. A primeira é subjetiva, a segunda é objetiva.

Apontamos também como objeção à adoção do dispositivo constitucional a circunstância de que a contratação de serviços terceirizados pela Administração faz surgir uma relação decorrente do contrato (contratual, portanto) e não extracontratual.

Além do mais, ao se aplicar a responsabilidade subsidiária aos entes públicos com base no art. 37, § 6º da CF/88, surge uma incompatibilidade, pois o dispositivo constitucional adota a teoria do risco administrativo - isto é, admite a redução ou até exclusão da responsabilidade - ao passo que o Enunciado 331, IV do TST sequer confere tal oportunidade ao Estado, que fica impedido de se defender contra as alegações do empregado, donde se conclui que à responsabilidade subsidiária no campo trabalhista vem sendo dado o tratamento da teoria do risco integral.

A teoria do risco administrativo (art. 37, § 6º da CF/88) confere ao ente público a oportunidade da prova da inexistência do fato, do dano e do nexo de causalidade ou de que o mesmo tenha ocorrido em razão de força maior ou culpa exclusiva da vítima, atenuando ou até excluindo a responsabilidade.

A hipótese prevista no art. 37, § 6º da CF/88 é totalmente diversa daquela assentada no Enunciado 331 do TST, até porque ausente o nexo de causalidade, pressuposto inafastável para a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade subsidiária, não há o nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo trabalhador e qualquer conduta do Estado.

Apontam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY¹⁴, que "A CF 37 § 6º estabelece regime único da responsabilidade civil da administração pública, que é objetiva pelo risco, quer se trate de conduta comissiva ou omissiva do agente ou servidor."

Acrescentam que "Para que a administração pública tenha o dever de indenizar devem estar presentes os seguintes requisitos: a) existência de dano patrimonial e/ou moral sofrido pelo administrado; b) conduta comissiva ou omissiva do agente ou servidor; c) nexo de causalidade entre o dano e a conduta (omissiva ou comissiva) do agente ou servidor."

Logo se vê pela ótica do art. 37, § 6º da CF que falta ao Estado, quando lhe é imposta a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas, o elemento do nexo causal. Não há como imputar ao ente público uma conduta comissiva ou omissiva quando o fato que gerou o dano ao empregado foi causado pelo seu empregador, a prestadora de serviço.

Com o intuito de tornar bastante claras nossas considerações, exemplifiquemos com base numa situação hipotética em que um empregado postule reparação por dano moral decorrente de agressões verbais sofridas por superior inserido no quadro funcional da empresa prestadora de serviço, sua empregadora. Acolhida a pretensão e não paga pela mencionada empresa, acaba o Estado sendo subsidiariamente responsabilizado por dita reparação, sem que tenha praticado qualquer ato e sendo evidente a ausência do nexo causal e, relembre-se, sem lhe ser dada a oportunidade para que possa reduzir ou excluir sua responsabilidade.

9. Conclusão

A título de conclusão, reunimos nossas idéias em torno dos seguintes pontos:

A atribuição da responsabilidade subsidiária aos entes públicos fulcrada no Enunciado 331, inciso IV do TST representa ofensa direta e literal a dispositivo de lei vigente (art. 71, § 1º da Lei 8.666/93) sem que tenha sido declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, assim como fere o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. A questão está por demais sedimentada que impede até mesmo a demonstração de dissenso jurisprudencial na instância extraordinária, conforme Enunciado 333 do TST.

A aplicação do Enunciado do TST - por constituir-se em fonte mediata do direito - não pode prevalecer sobre a legislação vigente, esta sim fonte imediata do Direito.

Considerando, ainda, que a terceirização efetuada pelos entes públicos encontra-se legitimada pela ordem jurídica, a sua utilização traduz-se em um exercício regular de direito e como tal não pode voltar-se contra si.

Também, não poderá a responsabilidade subsidiária justificar-se pela tão propalada culpa in eligendo, já que o Estado não escolhe livremente com quem contrata, sendo obrigatória a prévia licitação, somando-se a isto a presunção de legitimidade dos seus atos, daí porque a contratação haverá de ser, num primeiro momento, tida como lícita e regular.

Finalmente, entendemos que a responsabilidade prevista no Enunciado 331 do TST não se confunde com o regime da responsabilidade extracontratual do Estado previsto no art. 37, § 6º da CF/88, primeiro, porque, como a própria expressão está a indicar, esta é extracontratual, enquanto que a subsidiária decorre do contrato de prestação de serviço entre o Estado a empresa contratada. Além disso, na responsabilidade subsidiária ausente um dos pressupostos lógicos da responsabilização, o nexo causal entre qualquer conduta pública e o prejuízo sofrido pelo trabalhador, aliado à circunstância de não ser dada oportunidade de o Estado reduzir ou excluir sua responsabilidade.

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¹PAMPLONA. Rodolfo. Terceirização e responsabilidade patrimonial da administração pública. Revista Diálogo Jurídico. n. 11. Salvador, 2002.

² Recursos previstos nos Arts. 896 e 894, respectivamente, da CLT.

³ "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 7ª. Edição, Editora Dialética, 2000, p. 566 e 567

⁴ "Desestatização - Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação", 4ª. Edição, Editora Lúmen Júris, p. 387 e 388.

⁵ Art. 1º, inc. IV da Constituição federal de 1988.

⁶ "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 14ª edição, São Paulo, p. 71 e 75

⁷ "Manual de Direito Administrativo", Editora Fórum, Belo Horizonte, 2005, p. 28 e 29

⁸ MEDEIROS, Murilo de. O servidor público civil da União e a possibilidade de remoção em razão de casamento . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1245, 28 nov. 2006. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2007.

⁹ "Repensado o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular", em "O Direito Público em Tempos de Crise - Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel", Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, p. 99/127

¹⁰ Uma Teoria de Direito Administrativo", Editora Renovar, 2006, Rio de Janeiro, São Paulo e Recife, p. 96

¹¹ ob. cit., p. 119

¹² Manual de Direito Administrativo, Editora Fórum, 2005, p. 129.

¹³ Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 1999, 24ª ed., p. 249)

¹⁴ "Constituição Federal Comentada", 2006, Editora Revista dos Tribunais, p. 216.

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*Advogada da União