Formalização via contrato à luz da lei 14.133/21: Alocação de riscos - Parte 3

Vale lembrar que a lei 14.133/21 determina que, sempre que o objeto permitir, a Administração deve adotar minutas padronizadas de edital e contrato com cláusulas uniformes. A não utilização dos modelos de minutas deve ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.¹

Durante a fase de planejamento da contratação, é importante que a Administração avalie cuidadosamente as necessidades de todas as cláusulas.²

ALOCAÇÃO DE RISCOS

A matriz de riscos é cláusula contratual definidora de eventos supervenientes à contratação e de responsabilidades entre as partes contratantes. Serve para estabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação ao ônus financeiro decorrente da eventual concretização desses riscos durante a execução contratual.

A matriz de risco deverá:³

1. Listar possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato previstos e presumíveis, que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro;
2. Repartir a responsabilidade entre contratante e contratado, pelo ônus financeiro decorrente desses riscos, caso se concretizem (algumas serão compartilhadas);

b.1 os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado;⁴

b.2 nas contratações integradas ou semi- integradas⁵, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos⁶, e

c. Definir mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso se concretize.

A alocação dos riscos deve ser eficiente. Para tanto, deve considerar a compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada parte contratante para melhor gerenciá-lo.⁷

Além disso, a alocação dos riscos deverá ser quantificada para fins de cálculo do valor estimado da contratação, de acordo com a metodologia predefinida pelo ente federativo. A taxa de risco deverá ser compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado⁸. Ademais, o custo da contratação de seguros obrigatórios será integrado ao preço a ser pago pela Administração ao contratado.⁹

A lei 14.133/21 estabelece duas hipóteses em que a matriz de riscos será obrigatória:¹⁰

1. Obras e serviços de grande vulto, considerando aquelas de valor estimado superior a R$228.833.309,04¹¹, e
2. Quando forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada (art.46, lei 14.133/21)

Para as demais contratações, caberá à Administração avaliar o caso concreto e decidir acerca da formalização da matriz. Há jurisprudência do TCU no sentido de que seja elaborada a matriz de riscos em todas as contratações que envolvam incertezas relevantes.¹²

A matriz de riscos deverá ser refletida nos direitos e nas responsabilidades das partes definidos no contrato. A Lei estabelece situações que devem ser obrigatoriamente consideradas na alocação de riscos.¹³

1. Hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento. Nesse caso, o sinistro afeta parte distinta daquela a quem o risco havia sido alocado na matriz de riscos, assim a parte afetada terá interesse no restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, mas o ônus de suportá-lo será da outra parte, a quem o risco tinha sido originalmente alocado;
2. Possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual. Nesse caso, ainda que o risco tenha sido previsto na matriz, se a sua concretização tiver impacto muito superior ao estimado, de modo que inviabilize a continuidade da execução contratual haverá a possibilidade de extinguir o contrato.

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser considerado mantido sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de riscos. Assmi, caso se concretize algum evento previsto na matriz de riscos, as partes não poderão solicitar o restabelecimento do equilíbrio para arcar com o ônus financeiro decorrente dos riscos assumidos no contrato.¹⁴

Excepcionam-se, no entanto, as seguintes situações:¹⁵

1. Alterações unilaterais determinadas pela Administração pública
2. Aumento ou redução, pela legislação superveniente dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.

Ocorrendo as situações supramencionadas, deverá ser providenciado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Normas referenciadas para alocação de riscos no contrato:

Lei 14.133/21 - Art.6°, Art.22; Art.92, IX, Art.103

IN - Seges/ME65/21

Acórdão 320/23 -TCU-P

Acórdão 2980/15 TCU-P

Acórdão 2172/13 TCU-P