Formalização via contrato a luz da lei 14.133/21: cláusulas parte 1

Os contratos administrativos são aqueles firmados entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, por meio do qual se estabelece acordo de vontades, para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.

Os contratos administrativos regidos pela lei 14.133/21 regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público. Supletivamente, poderão ser aplicados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado¹.

É necessário que o instrumento contratual estabeleça de forma clara e precisa as condições para a execução do objeto, definindo os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora. Em caso de contratação direta, devem ser observados os termos do ato que a autorizou e os da proposta apresentada pelo particular contratado².

O instrumento de contrato é, em regra, obrigatório, mas poderá ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nos casos de:³

1. Dispensa de licitação em razão de valor (hipótese descritas no art.75, incisos I e II da lei 14.133/21); e
2. Compras com entrega imediata (consideradas como aquelas com prazo de entrega até 30 dias da ordem de fornecimento) e integral dos bens aquiridos, e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica. A aplicabilidade dessa hipótese independe do valor da compra.⁴

Na hipótese de substituição do instrumento de contrato, será aplicável, no que couber, o disposto no art. 92 da lei 14.133/21⁵. O Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos - MGI e a Advocacia-Geral da União - AGU orientam as organizações do Poder Executivo Federal a estabelecer as condições da contratação no edital ou, em caso de contratação direta, no termo de referência.

Os contratos deverão ter forma escrita, admitida a forma eletrônica⁶. Assim, não é permitido o contrato verbal com a Administração, sob pena de ser declarado nulo e de nenhum efeito, salvo em hipóteses de pequenas compras ou de prestação de serviços de pronto pagamento⁷, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$11.441,66⁸.

Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis deverão ser formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial⁹.

Importante mencionar que, se um contrato administrativo foi originado de uma licitação ou contratação direta regida pelas leis 8.666/93,10.520/02 ou 12.462/11, ele continuará sendo regido pelas regras previstas nessas leis durante toda a sua vigência. Isso significa que as disposições dessas leis continuarão a ser aplicadas ao contrato, mesmo após revogadas¹⁰.

Por fim, vale lembrar que a lei 14.133/21 determina que, sempre que o objeto permitir, a Administração deve adotar minutas padronizadas de edital e contrato com cláusulas uniformes¹¹. Para tanto, os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, obras, serviços, contratos patronizados e outros documentos. A não utilização dos modelos de minutas deve ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório¹².

CLÁUSULAS

As cláusulas do contrato Administrativo são importantes, pois definem os direitos, as obrigações e as responsabilidades dos envolvidos. A lei 14.133/21 estabelece quais são as cláusulas que devem ser incluídas nesses contratos, a saber:

1. Nome das partes e de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contatação direta e a sujeição dos contratantes às normas legais e às cláusulas contratuais.
2. é importante mencionar a orientação constante das minutas padronizadas de contrato disponibilizadas pela Seges/MGI e AGU:

O PARECER 00004/2022/CNMLC/CGU/AGU (NUP: 00688.000716/2019-43), elaborado pela Câmara Nacional de Modelos de Licitação e Contratos Administrativos e aprovado pelo Consultor-Geral da União, ao tratar sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados nos modelos de licitação e contratos, fixou o entendimento de que, nos contratos administrativos, "[...] não constem os números de documentos pessoais das pessoas naturais que irão assiná-los, como ocorre normalmente com os representantes da Administração e da empresa contratada. Em vez disso, propõe-se nos instrumentos contratuais os representantes da Administração sejam identificados apenas com a matrícula funcional. [...]

Com relação aos representantes do contratado também se propõe que os instrumentos contratuais os identifiquem apenas pelo nome, até porque o art. 61 da lei 8.666/93, e o § 1º do art. 89 da lei 14.133, de 1º de abril de 2021, exigem apenas esse dado.

c. Objeto e seus elementos característicos deve ser determinado de acordo com o instrumento convocatório e com as complementações agregadas pela proposta à qual o contrato se vincula;

d. Vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;

e. Vigência e a possibilidade de prorrogação (arts.105 a art.114);

f. Modelo de execução do objeto e de gestão do contrato, previsto no termo de referência (art.92, IV, VII, XVIII, e §2°);

g. Matriz de risco, quando for o caso. O art. 6°, XXVII, da lei 14.133/21 apresenta o conceito e requisitos da matriz de riscos. Ela é obrigatória nas hipóteses de obras e serviços de grande vulto ou quando forem adotados os regimes de contratação integrada e semi - integrada (art. 6°, XXVII, art.22, §3°, art.92, IX, e art. 103);

h. Possibilidade ou não de subcontratação, e, caso seja admitida, as regras e os limites (art.74, §4°, art.122, caput, § §2° e3°);

i. Preço expresso na moeda corrente nacional (com exceção do disposto no art.52 da lei), compreendendo todos os custos da contratação (art.12, II, art.92, V e art.121);

j. Critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, prazo e condições para a liquidação e para pagamento, além dos critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento e, quando for o caso, a taxa de câmbio para conversão (art.92, VII, e art. 140, §3°). Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal (art.92, §5°);

k. Nos contratos para serviços contínuos sem regime de dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra, o reajustamento será realizado mediante previsão de índices específicos ou setoriais, observando o interregno mínimo de um ano (art.25, §8°, I e art.92, §4°. I; e

l. nos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o reajustamento será por repactuação (art.25, §8°, II, art.92, §4°, II e art.135). Ademais, deverá ser indicado o prazo para resposta ao pedido de repactuação, que será acompanhada da planilha de custos e formação de preços, e do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação (art.92, X e §6°, art.135 § 6°;

m. obrigações do contratante, que devem contemplar o prazo para emitir decisão sobre todas as solicitações e reclamações relacionadas do contrato, incluídas as relacionadas aos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro e repactuação, quando for o caso (art.92, X, XI e XIV e art.123). Se não for especificado, o prazo será de um mês, admitida a prorrogação motivada por igual período (art.123, § único);

n. obrigações do contratado (art.92, XIV), as quais devem incluir:

• obrigação do contatado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta (art.92, XVI);
• vedação ao contatado de, durante a vigência do contrato, contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, art. 48, § único,
• obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e aprendiz (art.92, XVII, e art. 116);
• nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) e a respectiva documentação técnica associada, deverá haver cláusula para que o autor ceda à Administração os direitos patrimoniais (art.93);
• quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza a aplicação da obra (art.93, §1°);
• quando do objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos instituídos pela Lei 10.973/2004 (fomento a essas atividades), é facultado à Administração Pública deixar de exigir cessão de direitos (art.92, §2°);
• em contratações de grande vulto, a obrigação de implantar programa de integridade, no prazo de seis meses, contado da celebração do contrato (art.25, §4°); e
• a depender do caso concreto, poderá ser também, atribuída ao contratado a responsabilidade por obter licenciamento ambiental ou realizar desapropriação autorizada pelo poder público (art.25, §5°)

o. garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento (art.92, XII, art.96 e art.101);

p. prazo de garantias mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos em lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso (art.92, XIII). Em se tratando de obras, o prazo mínimo será de cinco anos (art. 140, § 6°);

q. hipóteses de extinção do contrato (art.92, XIX, art. 106, art.107, art.11, II, art.137 a 139);

r. hipóteses de alteração do contrato (art.124 a art.136);

s. crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica. É necessário indicar de forma exata o crédito orçamentário que suportará o pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício, deverá ser indicada, a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários (art.92, VIII, art.105 e art.150);

t. legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos (art.92, III);

u. foro competente para solução de divergências entre as partes. Em regra será o da seda da Administração, inclusive quando o contratado tiver domicílio no exterior. Há, contudo, hipóteses em que o foro de eleição poderá ser em local diverso, a saber: na contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior; na aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior; e em licitações internacionais para aquisição de bens e serviços financiadas por organismo financeiro internacional ou por agência estrangeira de cooperação (art.92, §1°); e

v. o contrato poderá dispor sobre meios alternativos de resolução de controvérsias, nos termos dos art.151 a art.154.

Outros dados considerados pela Administração importantes em razão da peculiaridade do objeto devem constar do termo contratual, a fim de estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução do contrato, além de resguardar os direito e deveres das partes.

Quando o instrumento de contrato for passível de substituição por outros instrumentos, deles deverão constar, no que couber, a descrição do objeto, as obrigações e direitos das partes, as condições de pagamento, o regime de execução, e outras cláusulas previstas no art.92 da lei 14.133/21.

Por fim, convém mencionar o art.150, que dispões sobre dois defeitos graves na formalização do contrato que ensejam a sua nulidade: contratação sem a caracterização adequada de objeto ou sem indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação.