Alienação de ativos como pena antitruste não pecuniária

O presente artigo faz parte de uma série de artigos que tratam das penas não pecuniárias aplicadas a pessoas físicas e jurídicas com base na lei de Defesa da Concorrência - LDC (lei 12.529/11), especificamente no artigo 38 e seus incisos, e que estão explicitados mais detalhadamente na obra coletiva "Sanções não pecuniárias no antitruste", organizada pela Profa. Amanda Athayde e publicada pela Editora Singular¹.

Neste artigo, trataremos da pena de "cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade", constante do artigo 38, inciso V, da LDC, objeto de análise aprofundada na referida obra pelos mesmos autores deste artigo. O estudo levou em consideração semelhanças desse tipo de penalidade na legislação brasileira, a legislação comparada e a análise da jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) nos casos em que essa pena foi aplicada entre 2012 e 2022.

Mas que pena antitruste não pecuniária é essa? Explicamos.

Conforme já mencionado, o Capítulo III, do Título V, da lei 12.529/11 cuida da fundamentação legal das penas fixadas pelo Tribunal do Cade no âmbito de processos administrativos sancionadores. Em seu art. 37, a lei prevê as formas de aplicação de multa - a penalidade majoritariamente aplicada nesses casos - e no artigo 38 outras hipóteses de penas não pecuniárias, que sempre deve levar em consideração dois aspectos: a gravidade dos fatos e o interesse público geral, para quando apenas a aplicação de multas não seja suficiente para coibir práticas contrárias à livre concorrência.

Apesar de medidas estruturais serem previstas no inciso V do artigo 38 da lei 12.529/11 como uma das possíveis sanções a serem aplicadas em casos de condutas anticompetitivas, medidas essas bastante comuns no controle de estruturas via Acordos de Controle de Concentração - ACCs, no controle de condutas ela é uma penalidade controversa.

Por um lado, no âmbito do controle de estruturas, o Guia do Cade sobre Remédios Antitruste considera os remédios estruturais mais efetivos no controle de concentrações, por direcionarem "a causa do dano concorrencial de forma mais direta", bem como por trazerem "menor custo de monitoramento e menor risco de distorções do mercado pelos remédios impostos na operação"². Essa orientação tem se confirmado na prática: segundo estudo elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos - DEE do Cade, entre os anos de 2014 e 2019, 36 atos de concentração tiveram aprovação condicionada à celebração de ACC, sendo que em 17 deles a aprovação foi condicionada à implementação de algum tipo de remédio estrutural³.

Por outro lado, no âmbito do controle de condutas, a definição e implementação desses remédios é considerada complexa e mais interventiva. Conforme já pontuado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE⁴, ainda que medidas estruturais busquem justamente diminuir o poder de mercado de agentes econômicos, fortalecer a concorrência e reduzir as chances de que sejam praticadas novas condutas anticompetitivas, na prática podem diminuir ou desincentivar a inovação e a eficiência dos agentes.

Feitas essas breves considerações iniciais, resta perguntar: esse tipo de pena é uma peculiaridade do antitruste ou será que existem experiências semelhantes em outras jurisdições?

A aplicação de medidas estruturais no âmbito de controle de condutas remete à própria criação e ao fortalecimento do direito antitruste nos Estados Unidos no início do século XX, quando a Suprema Corte americana determinou que a Standard Oil Co., condenada pela prática de uma série de condutas anticompetitivas no mercado petrolífero, fosse segmentada em 38 empresas menores e concorrentes entre si (Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 1911).

Para além do caso supracitado, a jurisprudência americana possui uma série de julgados históricos que discutiram a aplicação de medidas estruturais nos mercados de frigoríficos (United States v. Swift & Co., 1932), distribuição de filmes (United States v. Paramount Pictures, Inc., 1948), telecomunicações (United States v. AT&T, 1983) e software (United States v. Microsoft Corporation, 2001), dentre outros.

No âmbito da União Europeia, por sua vez, o Regulamento 1/03 prevê que, caso a Comissão Europeia identifique uma prática ilícita, pode impor "soluções de conduta [leia-se, remédios comportamentais] ou de carácter estrutural proporcionadas à infracção cometida e necessárias para pôr efectivamente termo à infracção"⁵. Com base nesse dispositivo, a autoridade europeia já aplicou medidas estruturais em setores de infraestrutura, tal como gás (Case COMP/39.402) e energia elétrica (Case COMP/30.388 e Case COMP/39.389).

No Reino Unido existe um interessante dispositivo sobre o tema, que autoriza a Competition Markets Authority - CMA a promover estudos, mediante indícios de que a competitividade em determinado mercado está afetada, a fim de identificar problemas concorrenciais e aplicar os remédios necessários para reestabelecer a competição no mercado analisado⁶. Nesse sentido, a aplicação de medidas estruturais não é vinculada à prática de condutas anticompetitivas e pode ser feita de ofício, como ocorreu no setor aeroportuário (2009) e no mercado de cimentos (2014), por exemplo.

E como o Cade tem aplicado esse tipo de pena ao longo dos anos?

Esta etapa empírica da pesquisa considerou os casos julgados pelo Cade no período de 2012 a 2020, com base nos dados fornecidos pelo Serviço de Informação ao Cidadão do CADE - SIC/CADE. Dos 274 casos de condutas anticompetitivas julgados no período, em 99 deles houve a aplicação de penas não pecuniárias do artigo 38 da LDC e, em apenas 1 destes houve a aplicação da pena do inciso V que tratamos aqui⁷.

Esse caso corresponde a 0,36% de um total de 274 casos julgados pela autoridade no período, tendo sido as penas aplicadas em face de 6 representados ao total, todos eles pessoas jurídicas⁸. A baixa expressividade do uso dessa medida em casos de controle de condutas é sintomática da complexidade envolvida em sua imposição e execução.

A conduta investigada no referido caso perdurou por décadas, ampliando artificialmente as barreiras à entrada de concorrentes de forma estrutural no mercado de cimento e de concreto. Por essa razão, o Cade entendeu que não haveria a possibilidade de cessar os efeitos danosos sem que novos players entrassem no mercado, e, portanto, a aplicação do artigo 38, V, seria imprescindível para a reestruturação do mercado e para a inibição das condutas colusivas entre os concorrentes que integravam o cartel.

Neste sentido, o Tribunal entendeu que seria necessária a alienação de ativos tangíveis e intangíveis em quantidade suficiente que permitissem uma competição efetiva, considerando a capacidade produtiva dos mercados de cimento e concreto. Portanto, foi determinada a venda de ativos de prestação de serviços de concretagem e de produção de cimento em quantidades consideradas suficientes, pelo Tribunal do Cade, para reestabelecer o equilíbrio do mercado e eliminar participações societárias horizontais.

Quais as conclusões que podem ser alcançadas e as sugestões de melhorias?

Conforme já mencionado, a aplicação da penalidade prevista no inciso V, do art. 38, da lei 12.529/11 é bastante controversa. Por um lado, pode ter efeitos bastante concretos em redistribuir o poder de mercado das empresas (ou seja, uma posição estruturalista do direito concorrencial). Por outro lado, a formulação de tais remédios de modo proporcional, isto é, na medida necessária, adequada e suficiente para a resolução da preocupação concorrencial identificada, é extremamente complexa e delicada, bem como passível de erros que podem prejudicar o equilíbrio do mercado que se deseja endereçar. Assim, cada caso possui particularidades ligadas aos mercados envolvidos, o que não permite por si só concluir se a medida é adequada ou não. Isto porque a adequação está diretamente ligada à proporcionalidade da medida e à análise posterior de efeitos no mercado em questão.

A despeito desse tipo de sanção ser prevista em diversas jurisdições, não há consenso sobre os benefícios de sua aplicação em casos passados. No Brasil, o fato de ter sido aplicada uma única vez não permite uma análise completa sobre sua eficácia.

O que se pode sinalizar, porém, é que, por se tratar de medida interventiva e de difícil reversão, é importante que se tenha cautela ao aplicá-la no controle de condutas. Ainda, que as decisões sejam fundamentadas no princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Finalmente, que se baseie a aplicação dessa pena em evidências sólidas, estudos econômicos e jurídicos, e a partir da análise de como serão efeitos esperados de sua implementação, que evidenciem a sua necessidade e utilidade no mercado em questão.