Soberania legislativa, jurisdição e competência concorrentes entre Estados e União, nos EUA

"Os governos federal e estadual são, na verdade, tão somente distintos agentes, administradores e fiéis depositários do povo, constituídos com diferentes poderes e designados para diferentes propósitos."¹
James Madison²

 

INTRODUÇÃO 

Nos Estados Unidos da América, estados têm ampla soberania para legislarem sobre diversos ramos do Direito, inclusive em matérias penal e processual penal³, respeitados certos direitos fundamentais, estabelecidos na sua constituição federal.

Quem legisla também julga. Aquele que detém soberania, se arroga competência para exercer jurisdição.  Logo, por princípio constitucional federal, a jurisdição estadual e a federal são concorrentes nos EUA, sendo que em cada uma aplica-se ordenamento distinto⁴.  Esse princípio é conhecido como doutrina de dupla soberania (dual sovereignty doctrine)⁵, fundamentado no Artigo 1, Seção 4, Cláusula 1, da Constituição dos Estados Unidos da América. 

Levado à ultima ratio, a constituição federal estadunidense efetivamente limita sua própria aplicação nos ordenamentos estaduais.  Para pessoas operadoras de direito formadas na tradição do direito romano-germânico (civil law), ao pensarmos em constituição federal, vem-nos à mente a imagem da pirâmide jurídico-normativa, dita "de Kelsen".  Não é assim que opera o ordenamento no âmbito de subsistemas jurídicos da escola consuetudinária (common law).  A constituição federal não é aplicada em sua integralidade aos ordenamentos estaduais.  Senão vejamos.

UM PASSADO LIBERTÁRIO 

A cultura estadunidense tem forte teor libertário, por conta de razões históricas, que datam das guerras de religião europeias.  Estes conflitos que começaram no século XVI, precederam e impulsionaram a chegada dos peregrinos (pilgrims) do Mayflower a Plymouth Rock, marco simbólico da colonização inglesa na América do Norte. Emigraram⁶ para não submeterem-se à autoridade central de Igreja da Inglaterra (ou da Igreja Católica), buscando fundarem colônias onde pudessem professar livremente suas fés, fortemente influenciadas por Calvino e Lutero.

Esta desconfiança, que os primeiros imigrantes nutriam em relação a poderes centrais, levou à hipervalorização dos direitos de primeira dimensão, que encontraram ressonância no forte caráter individualista do protestantismo⁷, aliado ao espírito de fronteira e à nostalgia por um modelo imaginado de nobre selvagem⁸.  Desde o século XVII, o sentimento contrário à centralização de poder do estado nacional moderno encontra respaldo no substrato da sociedade norte-americana, principalmente aquela de ascendência anglo-saxã protestante, autointitulada WASP (White Anglo Saxon Protestant).  Assim, o Direito das Gentes, de Vattel, que preconiza o estado étnico regional, foi um dos livros mais influentes para a formação ideológica dos membros do Congresso Continental, segundo Benjamin Franklin⁹. 

A partir do início do século 18, a coroa inglesa e a coroa escocesa, que haviam sido unificadas de fato um século antes, formaram o Reino da Grã Bretanha, que, um século depois, passou a chamar-se Reino Unido¹⁰.  Enquanto alguns países da Europa ocidental começavam a consolidar os contornos da jurisdição  territorial exclusiva, a partir do modelo da monarquia portuguesa, dos escritos de Grotius e dos tratados de Westphalia¹¹, as 13 colônias britânicas na América do Norte refinavam uma forma própria de neofeudalismo.  Os governos coloniais, originalmente dominados diretamente pela coroa e pelo parlamento britânicos, reivindicavam reconhecimento de autonomia jurisdicional e almejavam representação direta na casa baixa do parlamento, em Londres. 

Resquícios contemporâneos da dupla jurisdição metrópole/colônia ainda podem ser observados através do Commonwealth Britânico, que atribui à monarquia britânica certos papéis de chefia de estado¹² em muitas de suas antigas colônias imperiais.  Por outro lado, também se pode enxergar nos EUA um modelo de integração regional, em linhas gerais nos moldes adotados hodiernamente pela União Europeia.

NO INÍCIO, UMA CONFEDERAÇÃO

O lema da Festa de Chá de Boston, evento que precedeu a revolução estadunidense e é aceito como o estopim da revolta¹³, era "nenhuma tarifação sem representação" (no taxation without representation).  Antes da guerra revolucionária, iniciada em meados da década de 1770, as 13 colônias não formavam uma entidade única, sendo  independentes umas das outras, inclusive cunhando seus próprios papéis-moeda¹⁴.

No momento da guerra de independência estadunidense, as colônias britânicas na América do Norte formaram uma confederação em torno do objetivo político e militar comum de livrarem-se do jugo da coroa.  Muito antes de decidirem sobre os poderes do governo federal, a quem viam com extrema desconfiança, as colônias independentes ratificaram suas próprias cartas magnas.  Nova Iorque, por exemplo, já havia promulgado a Constituição do Estado de Nova Iorque em abril de 1777, 11 anos antes da ratificação da constituição federal¹⁵ e menos de um ano após a proclamação da independência dos EUA.  

O caos monetário¹⁶ e a inflação descontrolada foram dois dos primeiros desafios da nova nação após a independência, em 1776.  Uma das razões pelas quais as colônias confederadas aceitaram permanecer sob um governo federal após a independência, foi que as funções federais restringir-se-iam à administração de uma política monetária unificada, à pacificação de conflitos comerciais interestaduais e à relação diplomática com nações estrangeiras. 

REPÚBLICA OU MONARQUIA?

No princípio, pairavam muitas dúvidas sobre o modelo de governo que viria a ser implantado após a deixarem o Império Britânico.  George Washington, líder militar revolucionário e primeiro presidente dos EUA, era um senhor de terras, descendente da aristocracia rural inglesa e membro eleito da Casa de Burgueses da Colônia de Virginia.  Suas tropas  nutriam sentimentos golpistas contra o congresso, aventando sua coroação como rei dos EUA, como demonstra a Newburgh Letter, de 1782.¹⁷

Em 1787, após o encerramento da convenção constitucional, quando da elaboração da constituição federal, Benjamin Franklin teria sido perguntado qual forma de governo, república ou monarquia, havia sido escolhido pelos fundadores dos EUA (founding fathers).  Teria respondido "uma república,[...] se conseguirem mantê-la" ("a Republic, said the Doctor, if you can keep it.")¹⁸.

Anos depois, no exercício da presidência (1789 a 1797), ao ser retratado em cartum como Luís XVI numa guilhotina, Washington teria confidenciado a Thomas Jefferson que "preferiria estar na própria fazenda do que ser coroado imperador do mundo, e no entanto o estavam acusando de querer ser um rei".¹⁹

UMA CONSTITUIÇÃO SINTÉTICA E RÍGIDA 

O mecanismo de alteração da constituição estadunidense é muito rígido, tendo sido aprovadas apenas 27 emendas ao longo de quase dois séculos e meio, desde sua ratificação em 1788²⁰. Isto se deve ao processo estabelecido em seu Art. V, que exige ratificação de emendas constitucionais por maioria de 3/4 dos governos estaduais, após aprovação por 2/3 em ambas as casas do congresso federal. 

Ao longo deste tempo, a doutrina da dupla soberania foi desafiada principalmente em dois momentos constitucionais: quando da 5ª (1791) e da 14ª (1868) emendas, que positivaram direitos de primeira e de segunda dimensões, respectivamente.  Cada um destes momentos foi provocado por um acontecimento histórico distinto, que levou à aprovação de emendas à constituição federal: no primeiro, em resposta aos paradigmas de direitos humanos suscitados pela Revolução Francesa, reforçaram-se  os direitos de liberdade, tacitamente afastando aqueles de igualdade e de fraternidade; e no segundo, após a Guerra Civil Americana, reconheceram-se direitos de igualdade formal²¹, em função da abolição da escravatura nos EUA.

Em resposta ao questionamento judicial decorrente destas emendas, a Suprema Corte dos EUA (doravante neste artigo chamada por seu acrônimo, SCOTUS) escolheu²² alguns casos emblemáticos, para estabelecer os limites do alcance destas emendas constitucionais federais, com vistas à preservação da soberania estadual, na medida do possível.   

A 5ª EMENDA (1791) 

No ano seguinte à ratificação da constituição, ocorreu a Revolução Francesa, cujo lema "Liberdade, Igualdade, Fraternidade", expressa o conceito da tridimensionalidade²³ dos direitos humanos. 

Esta ideologia conflitava, como de fato ainda conflita, com o espírito libertário  norte-americano.  O legislador estadunidense sentiu que seria necessário emendar-se a constituição federal, para estabelecer um núcleo duro de direitos fundamentais, ausentes no texto constitucional original.  Para tanto, foram ratificadas dez emendas, chamadas coletivamente de Bill of Rights²⁴.

Por meio destas emendas foi possível consolidarem-se as liberdades individuais (direitos de caráter negativo, visando abstenção do estado) e, tacitamente, por exclusão, afastar direitos coletivos ou supraindividuais (direitos de natureza positiva, visando intervenção do estado). 

Em matéria penal, especificamente, a 5ª Emenda protege uma pessoa de ser punida duas vezes pela mesma ofensa penal.  Sob a égide do argumento de constituir uma espécie de bis in idem, a dupla soberania processual passou a ser doutrinária e processualmente desafiada.  Somente em 1837, SCOTUS decidiu apreciar a matéria.  Em Fox v. Ohio²⁵, SCOTUS determinou que o dispositivo de vedação à dupla penalização²⁶ só se aplicaria à jurisdição federal, logo a 5ª Emenda não comprometeria a dupla soberania jurisdicional. 

Assim,  por algumas décadas, ficou pacificado qualquer pretenso conflito desafiando a soberania jurisdicional concorrente dos subsistemas jurídicos estaduais.  Entretanto, a Guerra Civil Americana, que durou de 1861 a 1865, e que teve nos direitos de igualdade dos escravizados seu principal pomo de discórdia, iria novamente provocar a necessidade de revisão dos direitos humanos constitucionalmente protegidos nos EUA.

A 14ª EMENDA (1868)

Nos cinco anos que se seguiram à Guerra Civil, foram ratificadas três emendas, estabelecendo direitos de segunda dimensão: abolição da escravatura; igualdade formal, ou proteção isonômica de direitos²⁷; e direito a voto independente de raça ou credo, para homens. 

Numa primeira resposta, , no caso United States v. Cruikshank, em 1875, SCOTUS reafirmou a competência punitiva concorrente do ente federativo estadual, afastando a incidência da 14ª Emenda, que estabelece direitos civis de isonomia.

"Existe, em nosso sistema político, um governo de cada um dos vários Estados e um governo dos Estados Unidos. Cada um é distinto dos outros e tem seus próprios cidadãos, que lhe devem lealdade e cujos direitos, dentro de sua jurisdição, ele deve proteger. A mesma pessoa pode ser ao mesmo tempo cidadã dos Estados Unidos e cidadã de um Estado, mas seus direitos de cidadania sob um desses governos serão diferentes daqueles que ela tem sob o outro."²⁸

Ficou reafirmado o entendimento, que persistiu por mais meio século, de que 14^a Emenda afastava a norma constitucional, blindando o ordenamento jurídico estadual de interferência federal. 

Na prática, entretanto, este direito negativo absoluto face ao ordenamento federal mostrou-se incompatível com a implementação da cláusula de igualdade de proteção, o princípio isonômico de igualdade formal, determinado pela Seção 1, da 14ª emenda.  Foi  em 1934, no caso de Snyder v. Massachusetts²⁹, que SCOTUS determinou que "alguns princípios de justiça são tão arraigados nas tradições e consciência do nosso povo, a ponto de serem listados como fundamentais"³⁰.  Consequentemente, estados não poderiam restringi-los, o que voltou a colocar em cheque a doutrina da dupla soberania.

Para dissipar a insegurança jurídica decorrente da decisão supra, alguns anos mais tarde, em Palko v. Connecticut³¹, a corte reafirmou que a doutrina da dupla soberania não infringiria os direitos fundamentais do indivíduo³².   

Posteriormente, em 1968, no caso Duncan v. Louisiana³³, SCOTUS decidiu que a  14ª emenda garantia o direito a julgamento por tribunal do júri para todo caso penal, inclusive em jurisdições estaduais.  Entretanto, manteve a decisão de 1876, em Walker v. Sauvinet³⁴, que permitia que estados determinassem normas processuais cíveis, dispensando júris cíveis.  Este entendimento havia sido reforçado por reiterados casos, que a corte apreciara na década de 1890.

CONCLUSÃO

A melhor forma de entender o modelo estadunidense de jurisdição concorrente é afastando o princípio de que dois soberanos não ocupam o mesmo território,  decorrente dos escritos de Grotius e dos Tratados de Westphalia³⁵.  Em seu lugar, é mais frutífero enxergá-lo como uma forma de vassalagem ou de integração regional.

Todas as jurisdições estaduais estão subordinadas a um rol limitado de direitos fundamentais contidos, que constam da constituição federal, preservando bastante autonomia legislativa e processual.

Quando ocorre processo por ofensa pela mesma conduta ao mesmo bem jurídico protegido em esfera estadual e federal nos EUA, não ocorre obrigatoriamente preclusão de competência estadual em favor da justiça federal, nem vice versa. 

Nos EUA, a união e os estados desfrutam de soberania jurisdicional concorrente, o que permite que uma mesma conduta possa ser discretamente tipificada e julgada tanto na justiça federal quanto na justiça estadual, sem a configuração de bis in idem. 

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