Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações com o poder público como pena antitruste não pecuniária

O presente artigo faz parte de uma série de artigos que tratam das penas não pecuniárias aplicadas a pessoas físicas e jurídicas com base na lei de Defesa da Concorrência (lei 12.529/11), especificamente no artigo 38 e seus incisos, e que estão explicitados mais detalhadamente na obra coletiva "Sanções não pecuniárias no antitruste", organizada pela Profa. Amanda Athayde e publicada pela Editora Singular¹.

Neste artigo, trataremos da pena de "proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações com o poder público", constante do artigo 38, inciso II, da lei 12.529/11, objeto de análise aprofundada na referida obra pelas autoras Amanda Athayde, Gabriela Silva de C. B. Gurgel, Isabelle Albuquerque Menezes e Thaiane Vieira Fernandes de Abreu. O estudo levou em consideração semelhanças desse tipo de penalidade na legislação brasileira, a legislação comparada e a análise da jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) nos casos em que essa pena foi aplicada entre 2012 e 2020.

Mas que pena antitruste não pecuniária é essa? Explicamos.

O Capítulo III, do Título V, da lei 12.529/11 cuida da fundamentação legal das penas fixadas pelo Tribunal do Cade no âmbito de processos administrativos sancionadores. Em seu artigo 37, a lei prevê as formas de aplicação de multa - a penalidade majoritariamente aplicada nesses casos - e no artigo 38 outras hipóteses de penas não pecuniárias, que sempre deve levar em consideração dois aspectos: a gravidade dos fatos e o interesse público geral, para quando apenas a aplicação de multas não seja suficiente para coibir práticas contrárias à livre concorrência.

O inciso II do artigo 38 da lei 12.529/11 fixa a pena de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o poder público. Note-se que são duas penas cumuladas num só inciso, sendo que o legislador fala em uma (proibição de contratar com as instituições financeiras oficiais) e outra (proibição de participar de licitação), colocando em dúvida a possibilidade de o julgador aplicar apenas uma delas. A jurisprudência do Tribunal do Cade responde à dúvida, já que se tem optado ou pela imposição de "proibição de contratar com instituições financeiras oficiais" ou pela "proibição de participar de licitações com o poder público", raramente pelas duas juntas.

Para entender a primeira parte do escopo da aplicação dessa sanção, precisamos entender o que seria uma "instituição financeira oficial". Conforme ensina José Afonso da Silva², que são "aquelas criadas pelo poder público, com natureza de empresa pública ou de sociedade de economia mista, integrando a administração pública indireta". E como a lei não fez nenhuma especificação em relação a essas instituições, podemos entender que se trata de instituição financeira oficial que envolva qualquer ente federativo (da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios).

Para entender a primeira parte do escopo da aplicação dessa sanção, precisamos entender o que seria uma "licitação com o poder público". Devemos registrar que o legislador deixou o espectro bem amplo, tanto em relação ao objeto das licitações (aquisições, alienações, realização de obras e serviços e concessão de serviços públicos) quanto aos entes contratantes (federal, estadual, municipal e do Distrito Federal), ressaltando que envolve tanto a Administração Pública direta quanto a indireta - e o que pode ser resumido na expressão "poder público".

Para ambas as penalidades previstas de forma conjunta no artigo 38, inciso II, a lei 12.529/11fixou como prazo período "não inferior a 5 anos", o que pode ser entendido, a princípio, como sendo o período mínimo, o que a nosso ver prejudica o juízo de proporcionalidade pelo julgador na análise do caso concreto. Ademais, como a legislação não previu o máximo e devido à gravidade dessa sanção para o apenado e para o mercado em questão, o Tribunal do Cade não tem flexibilizado esse período, fixando o prazo sempre em estáticos cinco anos.

Feitas essas breves considerações iniciais, resta perguntar: esse tipo de pena é uma peculiaridade do antitruste ou será que existem experiências semelhantes em outros ramos do Direito brasileiro?

No ordenamento jurídico nacional, encontramos paralelos entre essa com (1) a lei de Improbidade Administrativa - LIA (lei 8.429/92), em seu artigo 12, incisos I a III; (2) as leis de Licitações (lei 8.666/93 e lei 14.133/21), em seus artigos 87, incisos III e IV e 156, incisos III e IV, respectivamente; e, ainda, (3) a lei Anticorrupção (lei 12.846/13), em seu artigo 19, inciso IV.

(1) Sanção semelhante na lei de Improbidade Administrativa. A LIA traz repercussões nas esferas administrativa, civil e criminal e diversas previsões de que as sanções aplicadas em outras esferas deverão ser compensadas com as suas³. Assim como a lei de Defesa da Concorrência, ela também traz nos mesmos dispositivos a "proibição de contratar com o poder público" e a de "receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios" (infere-se, do poder público - o que seria equivalente à contratação com instituições financeiras oficiais da Lei de Defesa da Concorrência). Como a lei de Defesa da Concorrência, ela também menciona a gravidade do fato, no entanto, elenca três possibilidades para a aplicação dessa sanção de acordo com essa gravidade. Os prazos máximos na LIA vão de quatro a quatorze anos (artigo 18-A, da lei 8.429/92). No caso de soma de penalidades, nos termos do artigo 18-A, parágrafo único, o limite máximo da pena é de vinte anos. Interessante notar que, devido aos impactos provocados por esse tipo de sanção, a LIA fixou parâmetros de proporcionalidade para a sua aplicação, conforme artigo 12, §§ 3º e 4º, de onde se extrai que deverão ser considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção das atividades e a função social da empresa. Por fim, ela fixa em seu artigo 12, § 8º, que "A sanção de proibição de contratação com o poder público deverá constar do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS".

(2) Sanção semelhante nas leis de Licitações. Quanto às leis de licitações, a lei 8.666/93 previu a proibição de participar de licitação e, ressaltou, de também firmar contratos com a Administração, não fazendo menção, no entanto, de contratação com instituições financeiras oficiais. Assim como a LIA, ela elenca duas possibilidades de aplicação desse tipo de sanção de acordo com a gravidade da conduta, com prazo máximo de dois anos a um período indeterminado que considera os efeitos dos "motivos determinantes da punição" ou "a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade". A lei 14.133/21 anda no mesmo sentido, elencando duas possibilidades de aplicação dessa sanção, com prazos máximos que vão de três a seis anos. No primeiro caso, a proibição de licitar e de contratar se restringe ao âmbito do ente federativo que aplicar a sanção enquanto no segundo caso engloba todos os entes federativos. A nova lei de licitação também cria o Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP (artigos 174 a 176) para fins de divulgação centralizada dos atos de licitações e contratos pelos órgãos e entidades de todos os poderes e de todos os entes federativos. Entre suas funcionalidades está a de possibilitar acesso aos cadastros CNEP e CEIS, que serão tratadas a seguir, e que indicam pessoas e empresas que possuem impedimento de contratar com o poder público.

(2) Sanção semelhante na lei Anticorrupção. Quanto à Lei Anticorrupção, ela traz a previsão expressa de responsabilização na esfera administrativa (artigos 6º e 7º) e na judicial/civil (artigos 18 a 21). No último caso, há a hipótese de "proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público" - que seria equivalente à contratação com instituições financeiras oficiais da lei de Defesa da Concorrência - pelo prazo máximo de cinco anos. À semelhança da lei 12.529/11, esta sanção pode ser aplicada a qualquer uma das práticas descritas no artigo 5º, não sendo direcionada a uma conduta específica e ficando a critério do julgador a sua aplicação. Todavia, a lei não inclui entre as sanções a questão de licitar ou de contratar com o poder público, embora tenha registrado expressamente em seu artigo 30, incisos I e II, que suas sanções não interferem nas responsabilizações decorrentes da LIA e das leis de licitações e contratos e, em seu artigo 29, que a lei não exclui as competências do Cade, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica, ressaltando, assim, a possibilidade de aplicação cumulativa das penalidades dessas leis sem que isto implique em bis in idem.

A lei Anticorrupção criou o Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP para fins de monitoramento das empresas penalizadas e das sanções aplicadas por órgãos e entidades de todos os poderes e de todas as esferas de governo com base nesta lei, nos termos do seu artigo 22, caput. O referido cadastro inclui até mesmo disposições acerca da celebração de acordos de leniência. E criou também a obrigatoriedade para órgãos e entidades de todos os poderes e de todas as esferas de governo de manter o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS com o registro das sanções aplicadas por cada um, nos termos do artigo 23, caput.

Desta feita, a principal semelhança encontrada é que assim como a lei de Defesa da Concorrência, a LIA também prevê expressamente a possibilidade de que tal pena seja aplicada de forma isolada ou cumulativa no caput do artigo 12, assim como o artigo 87, §2º, da lei 8.666/93 e 156, §§ 4º e 5º da lei 14.133/21 e artigo 19, §3º, da lei 12.846/13. As leis também preveem repercussões em diversas esferas, todavia, se concentrando na esfera administrativa no que diz respeito à lei de Defesa da Concorrência e às leis de licitações. Além disso, verifica-se a criação de mecanismos para acompanhamento e controle das contratações públicas. Entre as principais diferenças está a de que as leis mencionadas, com exceção da lei Anticorrupção, indicam em quais casos específicos esse tipo de sanção deve ser aplicado, de acordo com a gravidade da conduta, o que não ocorre com a lei de Defesa da Concorrência e a lei Anticorrupção, onde a hipótese de aplicação dessa pena fica a critério do julgador. Como visto, os prazos também diferem de acordo com a gravidade das condutas, enquanto na Lei de Defesa da Concorrência o prazo mínimo é de cinco anos, não havendo previsão de prazo máximo.

Uma vez compreendido que essa pena não é uma jaboticaba do antitruste brasileiro, seria uma jaboticaba no contexto internacional? A resposta é negativa. Ou seja, no estudo da legislação comparada foram analisados os sistemas da União Europeia, Alemanha, Espanha, Portugal, Estados Unidos, Canadá, Japão, Coreia do Sul, Argentina e Chile e suas aplicações de penalidades semelhantes à "proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e/ou de participar de licitações com o poder público". Em todas essas jurisdições foram encontradas penas que tratavam da proibição de efetuar licitações ou contratos públicos, mas não de contratar, receber ajuda ou incentivos de instituições financeiras. As diferenças também se encontram no tipo de procedimento a ser adotado, pois, a depender do país, a conduta pode tratar de matéria administrativa, civil ou penal ou mais de uma - como no Brasil em que o cartel, por exemplo, pode ser punido em todas essas esferas. Os prazos variam de 2 a 12 anos para esse tipo de penalidade, sendo o Chile o único a prever o prazo de 5 anos como o Brasil. Alguns países como Alemanha, Espanha e Canadá podem privilegiar nesses casos aqueles que possuam ou adotem programas de compliance.

Foi verificado que a Alemanha e a Coreia do Sul possuem mecanismos que registram quando uma empresa possui esse tipo de condenação e, por conseguinte, impedimento para contratar com o poder público. No primeiro caso, as autoridades contratantes devem consultar esse cadastro antes de fazerem suas contratações e, no segundo, de forma digital, as empresas com condenações são bloqueadas do sistema de contratação enquanto durar a sua pena. O Brasil adotou o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, o qual deve ser acompanhado antes e durante as contratações. Os órgãos e entidades também devem inserir o registro de suas próprias condenações e, aos poucos, têm aderido a esse cadastro, ao qual deve também o Cade aderir, nos termos do artigo 23, caput, da lei 12.846/13, mencionados anteriormente.

Uma vez que entendemos a existência de paralelos nacionais e internacionais a essa sanção, como o Cade tem aplicado esse tipo de pena ao longo dos anos?

Esta etapa empírica da pesquisa considerou os casos julgados pelo Cade no período de 2012 a 2020, com base nos dados fornecidos pelo Serviço de Informação ao Cidadão do Cade - SIC/CADE. Dos 274 casos de condutas anticompetitivas julgados no período, em 99 deles houve a aplicação de penas não pecuniárias do artigo 38 da lei de Defesa da Concorrência e, em 18 destes, houve a aplicação da pena do inciso II que tratamos aqui, o que corresponde a somente 6% do total de casos julgados pela autarquia no período analisado.

A partir da análise desses 18 casos em que houve a aplicação da pena de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação com o poder público, podemos destacar a conclusão de que a aplicação da pena do inciso II pode gerar efeitos diretos - que atingem os próprios representados, e efeitos indiretos - que podem atingir outras pessoas ou negócios que, embora tenha a participação do representado, não tenha sido parte da conduta ou do mercado afetado (como por exemplo as empresas em que os representados tenham participação societária ou atuem como representante de fato ou de direito).

Daí a importância de se avaliar a proporcionalidade desta sanção, nos termos bem indicados pela LIA em seu artigo 12, §§ 3º e 4º. Além disso, verificou-se que esta penalidade foi aplicada majoritariamente em casos de cartel que, pela gravidade da conduta que também constitui crime, pode preencher em muitos casos o requisito da "gravidade do fato" previsto no caput do artigo 38. O outro requisito referente ao "interesse público geral" também foi observado nas condenações com base no artigo 38, II, pois a maioria incidiu sobre pessoas e empresas atuantes nos setores de saúde, transporte e construção civil, em atividades de grande necessidade ou utilidade pública.

A análise qualitativa dos votos que embasaram as condenações com fundamento no artigo 38, inciso II, da lei de Defesa da Concorrência, trouxe destaques para alguns deles, em especial cita-se os votos da Conselheira Ana Frazão e do Conselheiro Alexandre Cordeiro no caso envolvendo o mercado de lavanderias hospitalares no Rio de Janeiro⁴. O primeiro, por considerar que os impactos dessa sanção podem ser tão intensos no mercado, que constatou a necessidade de realização de estudo prévio de mercado para maior ponderação dos efeitos nesses casos, a fim de que não fossem retirados do mercado os players capazes de concorrer pelo serviço a ponto, até mesmo, de inviabilizar a atividade de extrema necessidade. Essa preocupação foi legítima não só para o caso concreto, mas para os demais casos em que o Tribunal possa cogitar a aplicação dessa pena.

O segundo voto, por sua vez, veio responder as preocupações levantadas pela Conselheira por, ao avaliar o mercado em questão e as contratações públicas de forma geral, concluir que a condenação da líder do cartel nesses casos pode: 1) dissuadir a prática anticompetitiva; 2) sinalizar para o mercado os perigos de se envolver em ilícitos concorrenciais; ao passo que, ao penalizar desta forma mais grave apenas uma e não todas as empresas envolvidas, 3) não retira diversos concorrentes do mercado de uma vez, ou seja, não interfere tanto na dinâmica de mercado. Neste voto, o Conselheiro avaliou três cenários possíveis, em que fossem penalizados com o artigo 38, inciso II, da lei 12.529/11: 1) todos os representados; 2) nenhum dos representados; e 3) apenas a líder do cartel, juntamente com seus representantes pessoas físicas. No primeiro caso, como as representadas possuíam conjuntamente significativa parcela do mercado, verificou-se que a penalização de todos os representados poderia ensejar uma escassez de oferta, tal qual era a preocupação da Conselheira explanada no voto anterior. O segundo caso, não penalizar significativamente nenhum dos representados, deixaria sem respostas condutas graves e/ou que atingissem o interesse público geral, em contrariedade ao que objetiva tanto a lei quanto a política de defesa da concorrência, apontando uma ineficiência da autoridade antitruste. Por outro lado, pelos motivos já mencionados, a penalização da líder do cartel mostrou-se uma penalidade adequada e proporcional aos requisitos do artigo 38, caput, por isso, este voto tornou-se um precedente que tem sido seguido pelo Tribunal do Cade nos casos seguintes que aplicaram esta sanção.

Quais as conclusões que podem ser alcançadas e as sugestões de melhorias?

Sobre a questão do alcance da pena, como a lei menciona a "proibição de participar de licitação", pode ser levantado debate sobre a possibilidade de sua contratação caso ocorra a dispensa de licitação (artigo 24 da lei 8.666/93 e artigo 75 da lei 14.133/21) ou em casos de inexigibilidade (artigo 25 da lei 8.666/93 e artigo 74 da lei 14.133/21).

Ainda sobre o alcance da pena, como mencionado anteriormente, destacamos que o legislador não esclareceu a extensão da proibição de participar de licitações. Desta forma, parece-nos que, ao aplicar essa pena, o Tribunal deve avaliar a proporcionalidade dessa medida. Um bom parâmetro para tanto é a previsão da LIA de que deverão ser considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção das atividades e a função social da empresa (artigo 12, §§ 3º e 4º, da LIA). E por falar em proporcionalidade, ainda devem ser sopesados pelo Tribunal os efeitos indiretos que decorrerão dessas condenações, quando atingirem outros negócios ou outros mercados que envolvam a participação do representado, mas que não tenham tido participação direta na conduta investigada, como nos já mencionados exemplos das empresas em que os representados tenham participação societária ou atuem como representante de fato ou de direito.

Por fim, levando em consideração as já mencionadas leis e a legislação comparada, importa destacar a questão do prazo e do impacto dos programas de compliance. O estudo da experiência internacional apontou que a adoção de programas de compliance pode influenciar na flexibilização do prazo imposto para tal restrição, o que pode vir a ser considerado também pelo Tribunal do Cade, em sede de dosimetria da sanção, nos termos do art. 45 da lei 12.529/11.