Algumas novidades no setor de saneamento básico

Cesar A. Guimarães Pereira*

Após longa discussão, a Lei Federal nº 11.445 (clique aqui), de 5.1.2007, vem estabelecer uma disciplina geral para o setor de saneamento básico no Brasil. A lei (art. 3º, I, "a" a "d") reúne no conceito global de saneamento básico quatro atividades nem sempre reguladas de modo conjunto: o abastecimento de água potável, o esgotamento sanitário, a limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e a drenagem e manejo de águas pluviais urbanas.

Tradicionalmente, a atividade de limpeza urbana, coleta, transporte e destinação final de recursos sólidos vinha recebendo tratamento jurídico isolado, reputada como de exclusivo interesse local dos Municípios. Ressalvadas algumas experiências de gestão associada, inclusive por meio de consórcios, a limpeza urbana era objeto de soluções adotadas no âmbito de cada Município. As outras três atividades, por outro lado, compunham geralmente o campo de atuação das empresas estaduais de saneamento - sempre com intensa discussão acerca da titularidade dos serviços em questão, em especial no caso de regiões metropolitanas ou outros agrupamentos urbanos.

No novo texto legal, essas atividades recebem tratamento sistemático como integrantes de um conjunto de ações na área de saneamento básico. A edição de uma lei federal sobre o tema baseia-se na competência da União para a edição de "diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos" (art. 21, XX, da CF -clique aqui). Além disso, há competência comum para promover "a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico" (art. 23, IX, da CF) e cuidar da saúde pública (art. 23, II, da CF). Finalmente, há competência federal para a edição de normas gerais sobre contratos administrativos, inclusive de concessão (art. 22, XXVII, da CF). A Lei nº 11.445 contém normas de variada natureza: normas gerais de contratação e normas para orientação das políticas públicas federais (inclusive quanto à alocação de recursos públicos) no âmbito do saneamento básico. Há normas de observância obrigatória pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, e outras condições que tais entes devem observar de modo voluntário, caso pretendam beneficiar-se dos programas federais nesta área.

Em termos específicos, podem-se destacar algumas novidades importantes (entre inúmeras outras) do novo texto legal.

Delimitação do âmbito do serviço público de saneamento

Os arts. 5º e 6º da lei estipulam condições para a execução das atividades de saneamento por parte do próprio gerador dos resíduos ou beneficiário do saneamento.

Permite-se a adoção de "soluções individuais" e a atribuição de responsabilidade pelo manejo de resíduos ao seu gerador. Nestes casos, necessariamente limitados, não se caracteriza a prestação de serviço público.

Política de subsídios

Em diversas passagens, a lei alude à possibilidade de subsídios para a universalização dos serviços. A definição de subsídio consta do art. 3º, VII, como o "instrumento econômico de política social para garantir a universalização do acesso ao saneamento básico, especialmente para populações e localidades de baixa renda".

A regulação dos subsídios é dada principalmente pelo art. 31, segundo o qual os subsídios dividem-se em várias categorias:

a) quanto ao destinatário: diretos, se dirigidos aos usuários (p. ex., por meio de créditos oferecidos a usuários para utilização no custeio dos serviços), ou indiretos, se dirigidos aos prestadores do serviço (p. ex., mediante contraprestações pagas no âmbito de concessões patrocinadas, espécie de PPP);

b) quanto à origem: tarifários, quando o subsídio fizer parte da estrutura tarifária (p. ex., mediante subsídios cruzados, com alguns usuários subsidiando parte da tarifa reduzida paga por outros), ou fiscais, quando pagos por meio da alocação de recursos orçamentários (como no caso das PPPs);

c) quanto à abrangência: internos, quando limitados ao âmbito geográfico de um titular do serviço público (p. ex., restritos a um só Município, se reputado municipal o serviço em questão), ou entre localidades, quando se estenderem pelo território de mais de um ente político, no caso de gestão associada dos serviços (p. ex., subsídios cruzados de um Município em favor de outro, no caso de consórcios intermunicipais).

O tema dos subsídios é repetidamente referido na lei. No entanto, como já destacava o parecer de Marçal Justen Filho em 2005, não há uma solução integrada com o regime das parcerias público-privadas.

Apesar de indicado pelo parecer, o defeito de técnica legislativa não foi corrigido. Alude-se a subsídios, inclusive os "fiscais" e "indiretos", sem se especificar como se compatibilizam com a previsão de concessões administrativas e patrocinadas da Lei nº 11.079/2004 (clique aqui). A nova lei trata do tema de modo paralelo, ignorando a existência, desde o final de 2004, de um sistema próprio para o custeio total ou parcial de serviços ou atividades públicos prestados por particulares.

Saneamento básico e PPPs

A despeito do silêncio da nova lei, não se pode reputar que o saneamento básico seja área infensa à adoção de PPPs.

Bem ao contrário. O art. 28, § 2º, prevê que podem ser "adotados subsídios tarifários e não tarifários [os "fiscais", referidos acima] para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços". Esta é exatamente a lógica das concessões patrocinadas ou administrativas: possibilitar a adoção de um regime de concessão em atividades ou serviços economicamente insustentáveis por si sós.

Note-se que o art. 40, V, corretamente limita a possibilidade (mesmo em tese) de corte do serviço por inadimplemento do usuário ao "serviço de abastecimento de água" e o submete a prévia notificação formal do usuário. Na realidade, os requisitos de validade do corte vão além, como amplamente examinado pela jurisprudência do STJ - do que deriva que nem sempre será possível o corte, mesmo nos serviços de abastecimento de água. Ademais, é inegável que nos demais serviços de saneamento básico passíveis de remuneração por tarifa (esgotamento sanitário e limpeza urbana), não se pode cogitar de interrupção. Diante disto, a PPP sob a modalidade de concessão administrativa (limpeza urbana ou esgotamento sanitário) ou de concessão patrocinada (abastecimento de água, acompanhada ou não de esgotamento sanitário) pode ser uma solução jurídica adequada para acomodar a participação privada na prestação desses serviços. Esta situação não se alterou com a edição da lei de saneamento.

Critérios para a estipulação de taxas ou tarifas

Em diversos pontos, a lei estipula diretrizes para a definição do montante de taxas ou tarifas.

É problemático determinar a validade e a eficácia dessas normas. Não se trata de normas gerais de direito tributário, pois alheias ao âmbito do art. 146 da CF ou, no mínimo, veiculadas por instrumento diverso de lei complementar. Também parece excessivo atribuir às diretrizes previstas no art. 21, XX, da CF, o condão de delimitar o exercício de competência tributária. Em princípio, pode-se afirmar que o regime da nova lei é eficaz em relação aos serviços concedidos, com base na competência federal para editar normas gerais de contratações administrativas, bem como nos limites em que se puder reconhecer uma diretriz federal oponível aos entes locais (inclusive sob o ângulo da adesão voluntária como condição para a obtenção de vantagens fiscais).

Fora desses limites, a lei federal terá unicamente uma eficácia didática, de orientar o desempenho das competências próprias dos entes locais. Isto não é estranho ao papel das diretrizes federais, ainda que se trate, para utilizar a expressão, de uma espécie de soft law. Um dos grandes problemas dos serviços de saneamento é que devem ser prestados no âmbito local, sujeitos, portanto, às competências legislativas e administrativas dos mais de 5.000 Municípios brasileiros - ainda que com a interferência das competências dos Estados e das regiões metropolitanas ou agrupamentos urbanos. Não é desprezível o fato de a nova lei, ainda que sem eficácia vinculante, estabelecer orientações (diretrizes) que possam ser facilmente traduzidas na legislação local.

Um dos pontos relevantes da nova lei é o que diz respeito aos fatores que podem ser tomados em conta na fixação do montante de taxas ou tarifas de limpeza urbana. O art. 35 define que as "taxas ou tarifas decorrentes da prestação de serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos (...) poderão considerar: I - o nível de renda da população da área atendida; II - as características dos lotes urbanos e as áreas que podem ser nelas edificadas; III - o peso ou o volume médio coletado por habitante ou por domicílio".

Esta previsão - que é de certo modo desnecessária, pois os entes locais já deteriam competência para estipular taxa ou tarifa nesses termos mesmo sem a nova lei - volta-se a um problema antigo na área de limpeza urbana. Desde 1997, o STF estabeleceu o entendimento de que não é viável a definição do montante das taxas de limpeza urbana com base nas características do imóvel (p. ex., valor venal para o IPTU). Isso levou à consolidação de uma jurisprudência contrária à taxa de limpeza urbana. Mas o problema não estava na natureza do serviço (passível ou não de cobrança individual), mas no critério para a definição do montante da remuneração. Postulava-se que a jurisprudência do STF poderia ser diversa diante de taxa ou tarifa de limpeza urbana fixada com base em critérios mais adequados para medir a quantidade de serviço utilizada. A nova lei vem facilitar a identificação desses critérios.

Por outro lado, ainda que não factível por ora na imensa maioria dos Municípios brasileiros, a nova lei contém um critério de definição da remuneração com grande importância prática e ambiental. Trata-se do peso ou volume médio de lixo coletado por habitante ou domicílio. A hipótese vislumbrada aqui não é necessariamente a de medição específica do serviço (por balanças ou por sacos ou lixeiras padronizados, p. ex.), mas a de adoção de índices estatísticos para certas regiões da cidade. Esse critério estatístico não chega a realizar integralmente as finalidades do princípio do poluidor-pagador (ou "gerador-pagador"), mas aproxima o valor da remuneração da realidade e pode, se bem administrado, estimular a consciência acerca da produção de lixo e incentivar a sua redução.

Titularidade dos serviços de saneamento básico

Finalmente, o último ponto relevante do novo texto legal que será referido neste breve comentário consiste em uma omissão. Apesar de central para o debate acerca do saneamento básico, a lei não adotou posição acerca da titularidade dos serviços. Alude a diversas competências próprias do "titular" dos serviços, mas não aponta se esta titularidade cabe a Municípios, Estados ou a uma pluralidade de Municípios e (ou) de Estados.

O titular dos serviços é aquele que detém competência para sua execução direta ou indireta. A União não detém essa titularidade, ainda que detenha responsabilidades constitucionais que lhe asseguram certo grau de intervenção nessas atividades. O texto legal, em diversos pontos, pressupõe competência municipal, aludindo à necessidade de os Municípios atuarem em conjunto (art. 241 da CF) ou definindo os subsídios não internos como os existentes "entre localidades".

No entanto, esta parcela do debate sobre saneamento público continua em aberto. Nesse ponto, todas as ponderações e conclusões contidas no parecer de Marçal Justen Filho permanecem válidas. Os serviços de saneamento básico são complexos (compósitos) e não admitem, em abstrato, solução pronta e acabada. Há diversas competências constitucionais, reservadas a entes diversos e que devem ser necessariamente conjugadas.

Concessões anteriores à CF de 1988 (art. 42 da Lei 8.987 -clique aqui)

A Lei 11.445 contém, em seu 58, um conjunto importante de regras que modificam o regime jurídico das concessões de serviço público outorgadas antes da vigência da CF de 1988.

Até agora, vigia apenas a regra segundo a qual "As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses".

A partir desse dispositivo, a doutrina e a jurisprudência debatiam qual o limite para o prazo necessário à realização de tais levantamentos e avaliações. Em certos setores, houve a edição de atos normativos gerais, estipulando prazos máximos de vigência de tais concessões. Em outros, as soluções eram dadas em cada caso concreto.

A nova lei prevê um prazo máximo de vigência das antigas concessões até 31.12.2010, desde que atendidas certas condições até 30.6.2009. Essas condições consistem em (i) levantamento amplo da situação econômico-financeira de cada concessão relativa ao período de janeiro de 1987 até a edição da lei, (ii) edição de ato do poder concedente autorizando a prestação precária dos serviços pelo prazo de 6 meses, passível de renovação até 31.12.2008 e (iii) celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário quanto aos critérios para a indenização de investimentos não amortizados ou outros créditos.

O novo regime suscita inúmeras dúvidas. Há uma disciplina própria para a situação em que não for celebrado o acordo referido no item (iii), mas não se estipula qual a solução em relação ao prazo. Aplica-se ou não o prazo máximo de 31.12.2010? Como se conciliam o prazo máximo da autorização para prestação precária (31.12.2008), o prazo máximo para o preenchimento dos requisitos (30.6.2009) e o prazo máximo total para a vigência das concessões antigas (31.12.2010)? Se a edição do ato de autorização pressupõe o prévio preenchimento dos dois outros requisitos, e se estes podem ser atendidos até 30.6.2009, qual o sentido de se prever que o ato de autorização será renovável apenas até 31.12.2008? Qual a natureza da prestação dos serviços após expirada a vigência do ato de autorização?

Estas e outras questões serão objeto de exame complementar, que será publicado no nosso Informativo nº 2 (abril de 2007). Este primeiro texto tem o objetivo de destacar apenas as questões atinentes ao novo regime do saneamento básico propriamente dito.

Conclusão

A nova lei de saneamento básico representa um marco importante na evolução institucional e pode permitir maior clareza na realização de investimentos privados nesta área. Ainda que nem todos os seus preceitos tenham força normativa de lei cogente em face dos entes políticos locais, valendo antes como preceitos didáticos ou como soft law, sua função uniformizadora é fundamental. Imagina-se que esse conjunto de diretrizes federais, se lhe for assegurada a estabilidade necessária para o amadurecimento do pensamento, da jurisprudência e das práticas administrativas, levará à superação da atual situação caótica de saneamento no Brasil, em que percentuais inaceitáveis de dejetos não coletados ou, quando coletados, manejados de forma inadequada e insustentável, suprimem, na prática, o direito fundamental à vida em um ambiente sadio e digno.

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