Sanções não pecuniárias no antitruste: quais são as sanções ótimas para a concorrência no Brasil?

O presente artigo faz parte de uma série de artigos que tratam das penas não pecuniárias aplicadas a pessoas físicas e jurídicas com base na lei de Defesa da Concorrência - LDC (lei 12.529/11), especificamente no artigo 38 e seus incisos, e que estão explicitados mais detalhadamente na obra coletiva "Sanções não pecuniárias no antitruste", organizada pela Profa. Amanda Athayde e publicada pela Editora Singular¹. O livro teve por objetivo investigar se a utilização das sanções não pecuniárias poderia ser uma forma de garantir que o enforcement antitruste avance no Brasil.

Neste artigo buscamos responder à seguinte pergunta: qual é a combinação perfeita de sanções, em nível administrativo, penal e civil, capaz de mitigar, de fato, a prática de condutas anticompetitivas e reestruturar instituições e ordenamentos jurídicos que permitam ou toleram, de certa forma, a prática de condutas ilícitas?

Apesar das diferentes formas de sanções existentes, há uma tendência global na aplicação de multas pelas autoridades antitrustes. Também com essa tendência, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, no Brasil, tem historicamente dado preferência à aplicação de multas como forma de punir os envolvidos em condutas anticompetitivas². Por exemplo, em 2022, o Cade arrecadou um total de R$ 382.291.289,11 em multas pagas e contribuições pecuniárias recolhidas. Isso ocorre porque a abordagem econômica padrão para sanções ótimas sugere que, como multas e indenizações por danos, a princípio, são ferramentas com um custo social baixo, sanções monetárias devem ser usadas com a maior frequência possível. Essa abordagem, contudo, leva a uma política de defesa da concorrência que, segundo alguns autores, conta com baixa probabilidade de detecção e dissuasão, ainda que com multas muito altas³.

De fato, em que pese o aumento das penas aplicadas pelo Cade nos últimos anos, a autoridade segue detectando e investigando novas infrações à ordem econômica. Ao mesmo tempo em que não há uma correlação entre o aumento nas penalidades pecuniárias e uma redução efetiva nos números de infrações à ordem econômica, as multas elevadas também têm custos sociais e econômicos que não devem ser desconsiderados.

A discussão⁴ pode ser organizada levando em conta as perspectivas de (i) underdeterrence e (ii) overdeterrence, trazendo em seguida uma análise de diversos tipos de sanções não pecuniárias nas diversas searas do direito.

Primeiramente, sob a perspectiva do risco de (i) underdeteterrence, a multa deixa de ser vista como a única alternativa para as autoridades antitruste, pois as penas não pecuniárias podem servir para aumentar a severidade da sanção. Ainda que as multas sejam importantes mecanismos de dissuasão, em certos casos elas parecem não ser suficientes para criar os incentivos necessários a obstaculizar condutas anticompetitivas. É necessário que se imponham aos infratores custos mais elevados do que os ganhos obtidos com a conduta. Caso contrário, nem os administradores ou os conselhos das sociedades e nem os acionistas terão incentivos suficientes para prevenir o ilícito enquanto seus custos se mantiverem suportáveis⁵.

Uma vez que o aumento no valor das penas impostas, somado ao risco (pelo menos teórico) de encarceramento dos indivíduos, não tem sido suficiente para impedir a prática de outras infrações à ordem econômica, a discussão tem sido no sentido de identificar mecanismos não pecuniários de punição⁶, buscando-se a dissuasão futura.

Já sob a perspectiva do risco de overdeterrence, as preocupações estão centradas no equilíbrio entre as sanções aplicadas e os custos sociais negativos gerados por elas, que são especialmente latentes no caso da aplicação de multas demasiadamente altas, que poderiam colocar em risco a sobrevivência da empresa, em prejuízo de seus stakeholders. Isso porque, caso a autoridade antitruste aplique penas excessivamente altas, estas poderão desencorajar os agentes econômicos a praticar condutas lícitas e eficientes com receios de estarem atuando ilicitamente, bem como induzir empresas a fazerem gastos excessivos para detectar violações por parte de seus agentes⁷-⁸.

Em todo caso, a busca por uma sanção ótima deve considerar que a gravidade da pena aplicada deve ser proporcional à gravidade da conduta e à capacidade econômica do infrator, tendo em vista que uma punição muito branda poderá incentivar a reincidência. Por outro lado, há um limite para aplicação de multas elevadas, fundado na capacidade de pagar dos infratores, nos custos sociais e econômicos de multas elevadas e na perspectiva da justiça proporcional. Assim, é fundamental que haja um balizamento entre os impactos sociais e econômicos da multa e a proporcionalidade de aplicação das sanções, que poderá ser alcançado com a utilização de sanções não pecuniárias.

Nesse sentido, espera-se que o debate estimule tanto a utilização das ferramentas que possibilitam a aplicação de sanção ótima, como forma de viabilizar sanções mais efetivas no âmbito antitruste, quanto a criação de novos instrumentos para viabilizá-la, sempre alicerçados no princípio da legalidade e da motivação dos atos administrativos.