Arbitragem societária: subsiste como modalidade especial do gênero arbitragem?

De um tempo a esta parte têm sido produzidos diversos textos sob a classificação de "arbitragem societária", sendo o caso de se indagar se efetivamente estamos diante de um tipo especial de arbitragem, considerada esta como gênero. Neste sentido, impõe-se verificar segundo a lógica, qual seria a diferença específica na sua relação entre outras eventuais modalidades particulares do instituto.

De maneira geral no campo do direito as classificações devem ser feitas tomando-se em consideração o sujeito, a forma e a submissão normativa. Vejamos como aplicar esses critérios a pretendida especialidade e as diferenças que decorram da sua caracterização.

Do ponto de vista do sujeito a arbitragem societária seria aquela na qual estariam envolvidos como parte ao menos uma sociedade e seus acionistas ou duas sociedades litigando entre si. Assim sendo, tal arbitragem seria diferente de outras que tivessem sujeitos diversos, o que poderia ocorrer em tese nos planos normativo e processual. Nesse sentido, seria considerada arbitragem societária aquela na qual um fornecedor litigasse contra uma sociedade em razão de alegado descumprimento de um contrato? Qual a diferença que se estabeleceria entre as situações acima indicadas e a Lei de Arbitragem - LAB? A nosso ver nenhuma, significando dizer que a classificação de que se trata apresentaria um defeito lógico.

A questão do sujeito é relevante apenas no caso em que ele integra um microssistema próprio, dotado dos seus respectivos princípios, como é o caso dos contribuintes em relação ao Direito Tributário ou Trabalhista. Neles uma vez identificados direitos patrimoniais disponíveis, as arbitragens que possam ser instauradas ficarão subordinadas a normas próprias, que têm a sua própria metodologia de aplicação. No Direito Comercial isso acontecerá em situações muito particulares e mesmo assim em tese é possível afirmar que não formam subespécies de arbitragens, cuja multiplicação poderia se mostrar infinita e atingir o núcleo desse instituto.

Olhando agora para a forma, tendo em conta a LAB, seria ela diversa de tutela quando as partes são e não são sociedades entre si, ou sociedades versus seus sócios? Também não se percebe como essa classificação poderia sobreviver de maneira autônoma. Mais um defeito lógico.

O terceiro critério, o da norma aplicável, a LAB trataria dos processos correspondentes de maneira diferenciada, tendo em conta os sujeitos acima mencionados? Como se sabe, isso não acontece, pois as arbitragens seguem o seu curso como forma alternativa da solução de conflitos independentemente do direito aplicável. Este terá lugar típico tão somente para o fim da decisão da pendência. Significa dizer que estamos diante de terceiro critério falho.

Vamos a exemplos da aludida arbitragem societária em textos publicados. Sob esse epíteto os organizadores da obra "Arbitragem e Poder Judiciário" incluíram três trabalhos: (i) "Cross-border M&A e reflexões sobre a lei aplicável à Convenção de Arbitragem", de Bernardo Vieira Klüppel Carrara; (ii) "Aspectos da arbitragem societária no Brasil", de Henrique Ávila e Sérgio Germano Nascimento; e (iii) e "A Romântica relação entre administradores e companhias no novo mercado: o consentimento necessário à vinculação do administrador à cláusula compromissória", de João Paulo Hecker da Silva¹.

No primeiro dos textos acima indicados Bernardo Carrara buscou reforçar a importância da escolha da lei aplicável à convenção de arbitragem, na conjugação das perspectivas"M&A e arbitragem"². Ora, em toda e qualquer arbitragem, nos termos da LAB, art. 2º, ela poderá ser de direito de equidade, a critério das partes, cabendo ao Tribunal Arbitral recorrer à lei aplicável ao caso concreto, na primeira hipótese. A esse respeito, ao requerer a instauração de uma arbitragem, a parte poderá desde logo delimitar a atuação decisória dos árbitros indicando norma específica que pretenda ver aplicada, enquanto a outra nega tal possibilidade. E isso não diverge quaisquer que sejam as partes, sociedades entre si ou sociedades e seus sócios, negando-se portanto que exista essa modalidade especial de arbitragem.

Quanto ao segundo texto os dois autores procuraram delimitar a arbitragem societária como aquela - de realidade posta e não demonstrada - em relação à qual esse mundo seria dividido basicamente entre dois nichos: o do litígio entre sócios em geral, ou entre aqueles e a sociedade, ocupando-se eles do segundo.³ A questão por eles apontada se coloca nos planos da discussão a respeito da presença originaria ou incidental de cláusula compromissória que determine a arbitragem no estatuto social das companhias como o meio de solução de conflitos entre os acionistas e a companhia ou entre acionistas controladores e os minoritários. Cuidam os autores citados do âmbito da vinculação daqueles sujeitos à cláusula compromissória.

Mais uma vez a solução do problema se instala no plano normativo, independentemente de quem sejam os interessados. Claro, no caso particular uma das partes no estudo feito pelos autores é uma companhia, mas a vinculação ou não a uma cláusula compromissória é o resultado da exegese do seu conteúdo e alcance, não se aplicando a forma como elemento diferenciador, o que afasta também sob esse aspecto a especialidade da arbitragem societária.  

O terceiro texto aborda o tema da relação entre a companhia e seus administradores no Novo Mercado e a discussão sobre a vinculação do administrador à cláusula compromissória, considerando-se que este nela não é parte em tal acordo⁴. Discute-se a questão do consentimento explícito, a natureza do vínculo entre a companhia e seu administrador, o termo de posse, a presença da cláusula compromissória no estatuto social, o regramento do novo mercado, etc. Supondo-se que tais questões se referissem a uma sociedade limitada, haveria alguma diferença ontológica entre as duas formas para o fim de uma arbitragem? Pensamos que não. A solução das questões postas mais uma vez se coloca no plano normativo, segundo o tratamento jurídico para o caso.

Em outra obra, essa sobre arbitragem societária coletiva, Arnoldo Wald e Riccardo Juliano Figueira Torre se voltam para o tema do dever de informar e o full disclosure no direito societário⁵. Esse dever decorre da natureza pública do Mercado de Capitais, ambiente onde os emissores oferecem valores mobiliários aos investidores. O fato de que nesse mercado tais agentes são necessariamente companhias abertas não têm o condão de criar um tipo especial de arbitragem, nascendo a obrigação de informar da lei e do regulamento da bolsa de valores, segundo os valores de publicidade nesse ambientes, portanto, uma questão normativa.

Poder-se-ia argumentarem favor da especialidade vertente com a instituição da arbitragem societária ocorrida na Espanha por meio de reforma da lei de arbitragem local, tendo nela se introduzido o art. 11 Bis y, segundo o qual as sociedades de capital ficaram autorizadas a submeter os conflitos a elas atinentes à arbitragem, fazendo-se uma alteração em tal sentido nos seus estatutos sociais⁶. Como se sabe, esse foi precisamente o modelo adotado no Brasil, mas restrito às companhias, nos termos da alteração da lei 6.404/76, com a introdução do art. 136-A.

Do nosso ponto de vista, tendo em conta o princípio constitucional da autonomia privada, nada impede que o contrato social de uma limitada tenha estabelecido, originariamente, ou venha a prever em momento futuro a obrigação do recurso à arbitragem como forma de solução de litígios, observado o direito de retirada dos sócios dissidentes na mudança daquele instrumento.  

Em tudo e por tudo se percebe a irrelevância jurídica do sujeito e da forma (ser ou não ser uma sociedade, qualquer que seja o seu tipo). O que importa é identificar o direito aplicável para o fim de, com base nele, decidir uma arbitragem quanto ao mérito. Assim sendo, independentemente do tipo societário, a partir da cláusula compromissória, do contrato social ou do estatuto e do instituto de direito material em discussão se chegará à sentença arbitral justa, como roupa sob medida para o caso concreto.

Suponhamos que as sociedades limitadas sejam autorizadas a emitir debêntures para colocação no Mercado de capitais, ainda que por meio de uma emissão privada (assunto controverso, como se sabe). Essa mudança normativa não alteraria a essência da discussão que ora se trava, no sentido da existência ou não do tipo arbitragem societária. Muito pelo contrário, isso demonstraria que a alteração em vista seria o resultado, por sua vez, do direito material aplicável que, em caso de arbitragem, seria aquele aplicável às pendências correspondentes.        

As fontes bibliográficas apontadas neste texto são suficientes para a demonstração da nossa tese: não existe arbitragem societária como subtipo destacado da arbitragem em geral. O que muda entre elas é tão somente o direito aplicável. Assim sendo, não se configura como especialidade um árbitro societarista. Sempre e sempre o árbitro deve dominar o direito material aplicável ao caso e aí sim, podem surgir as especialidades pessoais, considerando-se que a ninguém é dado conhecer com igual profundidade todo o campo do Direito Empresarial, aquele em que a maioria das arbitragens acontece.

Chegados a este ponto, insta verificar uma defesa em sentido contrário à que aqui adotamos, de autoria de Peter Christian Sester, no sentido da defesa do fracionamento excepcional do sistema da arbitragem para o fim de se criar um subsistema de arbitragem societária almejando, segundo ele, aumentar a segurança jurídica e a eficiência das arbitragens que têm como base uma cláusula compromissória estatuária⁷. Como arbitragem societária o autor em foco entende todas as disputas submetidas ao juízo arbitral mediante uma convenção de arbitragem inserida no estatuto social da companhia pela aplicação do art. 3º da LAB, c/c o art. 190, § 3º da lei 6.404/76 (não tendo sido feita referência ao art. 136-A), que dá ao acionista dissidente da deliberação de solução de conflitos na companhia por meio de arbitragem o direito de retirar-se da sociedade.

Do ponto de vista metodológico preferimos fazer essa inversão no tratamento do tema presente, ou seja, comumente deveríamos ter analisado as colocações em favor da existência de uma arbitragem societária para depois rebatê-las. Mas na forma que escolhemos, a nossa abordagem foi construída pela apresentação em primeiro lugar da tese negativa da arbitragem societária, para analisar se ela se sustenta diante das ponderações em contrário que serão aqui analisadas. Observe-se que o autor citado traçou considerações sobre a arbitragem na administração pública que não será aqui examinada, nos detendo na pretendida construção do subsistema referido, ou seja, o da arbitragem no âmbito das companhias.

Veja-se que o texto em apreço tem como pano de fundo a arbitragem societária coletiva, com proposta de reformulação da LSA, para fim do seu estabelecimento parcial por via indireta, buscando subordinar aos efeitos da sentença arbitral todos os acionistas, a companhia, e os membros dos seus órgãos, independentemente de sua participação no processo arbitral.

Respeitando a posição ora contrariada não nos parece que haja a necessidade da alteração legislativa proposta, uma vez que o sistema que rege as companhias já alcança naturalmente as pessoas indicadas no parágrafo anterior. Primeiro, uma questão de lógica formal⁸: todas as espécies relativas a qualquer objeto de investigação científica estão fundadas sobre o princípio da identificação de uma diferença específica em relação ao seu pretendido gênero próximo. No caso em estudo cabe perguntar, por conseguinte, qual seria a diferença específica de natureza ontológica que a arbitragem societária teria diante do seu gênero, a arbitragem em geral? Por natureza ontológica devemos entender a existência de um objeto determinado de uma investigação que apresente um DNA comum ao gênero e à espécie, mas que nesta seja identificada alguma ou mais particularidades diferenciadoras. Um exemplo simples é o dos canídeos, gênero que compreende desde os cães até as raposas. Sabemos até intuitivamente identificar a sua natureza comum diante da imensa variedade de espécies que se apresentam. Diante dessa constatação verificamos que a arbitragem societária não se constitui como espécie autônoma do instituto arbitragem. Faltam as particularidades ontológicas próprias.

Ademais, tendo em conta a teoria organicista que rege o funcionamento das companhias, em uma arbitragem da qual façam parte acionistas e a própria sociedade, os administradores se encontram necessariamente subordinados aos efeitos da sentença arbitral, pois eles não se revestem, na sua condição, de uma autonomia jurídica, mas presentam a sociedade nos atos por eles praticados, em uma construção tão conhecida no direito societário. Tratando-se, por sua vez, dos conselheiros fiscais, eles atuam em benefício da sociedade, dos seus acionistas e mesmo de terceiro, na obediência à LSA e ao estatuto social, a ambos necessariamente vinculados. Se o estatuto social tem a arbitragem como caminho para a solução de pendências, necessariamente aqueles agentes estão subordinados aos efeitos da jurisdição arbitral e da sentença proferida.

Quanto aos agentes que Peter Sester relaciona no seu texto não se verifica, segundo pensamos, a extensão erga omnes da sentença arbitral, nos termos do que foi acima exposto. Trata-se nesse caso de uma arbitragem interna.  Outra seria a situação da aplicação da sentença arbitral em relação a investidores, que não são acionistas, como seria o caso de debenturistas que houvessem aplicados os seus recursos na compra de desse tipo de valores mobiliários pela companhia que está submetida um processo arbitral instaurado por acionistas.

No reforço aos seus argumentos o autor citado faz referência ao regulamento do Novo Mercado da B3, que condiciona a participação de companhias no seu âmbito à existência de cláusula compromissória, dispondo no seu art. 39 que o estatuto social deve contemplá-la, ficando obrigados a companhia, seus acionistas, administradores e membros do conselho fiscal, efetivos e suplentes, se houver, tornando obrigatória a via arbitral para dirimir qualquer controvérsia surgida entre eles, relacionada com ou oriunda de condição por parte da companhia, da condição de emissor, aos acionistas, administradores e membros do conselho fiscal. Nada de novo, como se percebe.

O art. 40, por sua vez, faz depender a posse dos administradores e conselheiros fiscal na assinatura do termo correspondente, de sua sujeição à cláusula compromissória de que se trata. Temos cá dúvidas sobre a legalidade desse dispositivo que cria uma obrigação não existente na LSA, mesmo considerando que se trata de condição da participação da companhia ao Novo Mercado.

Em outro tópico de sua explanação, Peter Sester defende como elemento diferenciador a eficiência da arbitragem societária em relação à arbitragem genérica, alegando que aquele subsistema já existe na Câmara de Arbitragem da B3, mas que não se apresenta ideal porque não se reveste do efeito erga omnes. Ocorre que devemos separar a arbitragem societária da arbitragem coletiva societária como eventual subespécie da primeira, tendo em conta a diversidade dos sujeitos em uma e na outra. Como temos negado a existência da arbitragem societária, a de natureza coletiva, por outro lado poderia se caracterizar efetivamente como uma nova modalidade, o que também refutamos pela ausência de uma natureza ontológica autônoma.

A questão do alcance abrangente da sentença arbitral é enfrentada pelo autor citado por meio da proposta de uma mudança legislativa, que corresponderia à introdução na LSA do art. 136-B, que estabeleceria o efeito vinculante da sentença arbitral para todos os acionistas, para a companhia e para os membros dos órgãos daquela, independentemente de terem participado do processo arbitral. Não vemos, no entanto, a necessidade dessa nova norma, pois o seu objeto já está resguardado no art. 136-A e na natureza organicista da companhia sobre a qual já nos manifestamos acima. A norma proposta, no fundo seria um bis in idem. Quanto aos efeitos externos no tocante aos investidores, não acionistas, eles se submetem naturalmente ao regime geral do Mercado de Capitais, estabelecido na lei 6.385/76, independentemente de adesão específica a cláusulas compromissórias das companhias das quais venham a adquirir valores mobiliários.

Em conclusão, o tema é vasto e complexo, evidentemente não tendo neste texto sido possível examiná-lo em toda a sua extensão e profundidade, mas cremos que os fundamentos da negativa da existência da espécie arbitragem societária forem suficientemente expostos.

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ÁVILA, Henrique; e NASCIMENTO, Sérgio Germano, "Aspectos da arbitragem societária no Brasil", in "Arbitragem e Poder Judiciário", Coordenadores Gilberto Giusti, Eliana Baraldi, Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn; e Paula Akemi Taba Vaz, Organização, Editora Migalhas, 2023Ob. cit., pp. 882 a 900.

CARRARA, Bernardo Vieira Klüppel "Cross-border M&A e reflexões sobre a lei aplicável à Convenção de Arbitragem", in "Arbitragem e Poder Judiciário", Coordenadores Gilberto Giusti, Eliana Baraldi, Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn; e Paula Akemi Taba Vaz, Organização, Editora Migalhas, 2023, pp. 862 a 881.

Frölingsdorf, Josef "El Arbitrage societário passa en Espanha desde la perspectiva del CIAM - Centro Internacional de Arbitrage de Madrid", in "Arbitragem coletiva societária", pp. 261 a 276.

SILVA, João Paulo Hecker,  A Romântica relação entre administradores e companhias no novo mercado: o consentimento necessário à vinculação do administrador à cláusula compromissória", in "Arbitragem e Poder Judiciário", Coordenadores Gilberto Giusti, Eliana Baraldi, Eduardo Vieira de Almeida e Gustavo Favero Vaughn; e Paula Akemi Taba Vaz, Organização, Editora Migalhas, 2023, pp. 902 a 928.

WALD, Arnoldo; e TORRE, "O dever de informar e o 'full disclosure' no direito societário", in "Arbitragem coletiva societária", André Luís Monteiro, Guilherme Setoguti J. Pereira e Renato Beneduzi (Coordenação), Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2021, pp. 57 a 75.