A Defensoria Pública e a nova exigência do flagrante imposta pela Lei nº 11.449/07

Márcio André Lopes Cavalcante*

1. Garantia constitucional de que o preso seja assistido por advogado

You have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to speak to an attorney, and to have an attorney present during any questioning. If you cannot afford a lawyer, one will be provided for you at government expense. Você tem o direito de permanecer em silêncio. Qualquer coisa que disser pode e será usado contra você no Tribunal. Você tem o direito de falar com um advogado, e de ter um defensor presente durante seu interrogatório. Se você não tiver recursos para contratá-lo, um defensor será designado para você sob as expensas do governo.

Certamente você já ouviu essas palavras em algum filme policial estadunidense. Elas representam o que os norte-americanos chamam de The Miranda Warning. Em 1966, a Suprema Corte norte-americana decidiu que a confissão feita por Ernesto Miranda, acusado de seqüestrar e estuprar uma jovem de 18 anos, aos policiais que o prenderam, não seria válida, uma vez que Miranda não fora informado de seus direitos e garantias constitucionais nem teve a assistência de um advogado (Miranda v. Arizona).

A Declaração dos Direitos Humanos de 1948 já reconhecia, em seu artigo XI, que todo homem acusado de um ato delituoso deveria ter assegurado todas as garantias necessárias à sua defesa.

Ainda no âmbito internacional, a Convenção Americana de Direitos Humanos, (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo nosso país em 25 de setembro de 1992, previu expressamente, em seu artigo 8º, 2, 'e', a garantia judicial de que toda pessoa acusada de um delito tem o direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 (clique aqui) também assegura diversos direitos e garantias à pessoa presa em flagrante. Dentre estes, prevê o art. 5º, LXIII:

Art. 5º (...)

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Ainda no art. 5º, o Legislador constituinte previu a seguinte regra:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Essa assistência jurídica integral e gratuita é prestada, conforme mandamento constitucional esculpido no art. 134, pela Defensoria Pública, instituição guardiã da cidadania dos hipossuficientes:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

2. A nova previsão do § 1º do art. 306 do Código de Processo Penal (clique aqui)

Com fulcro nos dispositivos internacionais e constitucionais mencionados, o Congresso Nacional editou a Lei n.º 11.449/2007 (clique aqui), acrescentando o § 1º ao art. 306, do Código de Processo Penal, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

§ 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (grifou-se)

3. Natureza jurídica da exigência de comunicação

A exigência de comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública possui dupla natureza jurídica:

a) Constitui-se em garantia processual efetivadora do direito constitucional de que o preso em flagrante seja assistido por um advogado.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece, em seu art. 5º, LXIII, que ao preso será assegurada a assistência de advogado.

Seguindo a clássica distinção entre direitos e garantias, proposta por Ruy Barbosa, a Lei n.º 11.449/2007 trouxe a garantia necessária para implementar esse direito constitucional.

É muito comum que a pessoa presa em flagrante, especialmente em se tratando de hipossuficiente, desconheça seus direitos ou a forma de concretizá-los. Esse desconhecimento, em não raras vezes, também se estende aos familiares do flagranteado. Deve-se anotar ainda que, logo após a prisão, a família da pessoa detida passa por momentos de evidente desespero, não sabendo ao certo que providências adotar. Nesse instante, a prática revela que muitos vendem seus bens, como eletrodomésticos, automóveis ou até mesmo a própria casa, a fim de conseguirem recursos para custear os honorários de um advogado que irá tão-somente ingressar com uma petição liberatória. A maioria assim age por não saber que, se não tiver condições econômicas de contratar um profissional sem prejuízo de seu sustento, o Estado deverá fornecer-lhe um Defensor Público.

Desse modo, a novel previsão representa um instrumento indispensável para que os direitos constitucionais do flagranteado sejam respeitados, mediante a fiscalização por parte da Defensoria Pública.

b) Requisito de regularidade formal do flagrante

O art. 306 traz requisitos do flagrante, razão pela qual o envio do auto à Defensoria Pública representa novo requisito de regularidade.

c) Corresponde a uma prerrogativa institucional da Defensoria Pública.

Os membros da Defensoria Pública, no exercício de suas atribuições, gozam de certas prerrogativas funcionais, previstas na Lei n.º 1.060/50 (clique aqui), bem como na Lei Complementar n.º 80/94 (clique aqui). Dentre essas, pode-se mencionar a intimação pessoal do Defensor Público e a contagem em dobro de todos os seus prazos. O Supremo Tribunal Federal, em reiteradas oportunidades, já decidiu pela nulidade de atos processuais praticados em afronta a tais prerrogativas. Nesse sentido: HC 89176/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.8.2006.

A comunicação do flagrante à Defensoria, acompanhado de cópia integral do auto e das oitivas colhidas, representa assim outra prerrogativa institucional do órgão. Assim, não se trata apenas de garantia para o flagranteado, mas também de direito da Instituição, necessário ao exercício de suas atribuições constitucionais.

4. Consequência ante o descumprimento da regra

Caracterizando-se como garantia de direito constitucional do flagranteado, bem como prerrogativa institucional da Defensoria Pública, o descumprimento da regra acarreta flagrante ilegalidade, mediante violação expressa do art. 306, § 1º, CPP e ofensa oblíqua do art. 5º, LXIII, CF/88.

Logo, o descumprimento da regra insculpida gera o relaxamento da prisão em flagrante.

Nada impede que o juiz detecte o vício, declare o relaxamento da prisão em flagrante e, incontinenti, decrete, de ofício, a prisão preventiva. Para tentar evitar tais decisões, deverá o Defensor Público cumular seu pedido de relaxamento com o de liberdade provisória, demonstrando estar ausentes os pressupostos da prisão cautelar.

5. A Defensoria Pública será comunicada sempre que o flagranteado não informar o nome de seu advogado

Apesar da clareza de redação do dispositivo legal, importante sublinhar que a Defensoria somente irá ser comunicada da prisão se o flagranteado não informar o nome de seu advogado.

Caso o flagranteado informe o nome de seu advogado particular, este poderá agir independentemente de procuração escrita, uma vez que restou consignado a vontade de o autuado ser defendido por aquele causídico. Ademais, é possível assim interpretar com base no art. 266, CPP.

Impende ainda salientar que, na hipótese de não possuir advogado e ser assistido pela Defensoria Pública, esta poderá atuar independentemente de procuração, conforme autoriza o art. 43, XI, da Lei Complementar federal n.º 80/1994.

6. A Defensoria Pública prestará assistência jurídica a flagranteados não necessariamente hipossuficientes

Para que o auto seja remetido à Defensoria Pública a única exigência que faz a lei é que o flagranteado não informe o nome de seu advogado. Assim, pode ocorrer de pessoas não hipossuficientes serem presas em flagrante e não informarem o nome de seu advogado, sendo, portanto, assistidas pela Defensoria Pública.

Há algo de inconstitucional nessa regra? Essa previsão ofende ao art. 5º, LXIII c/c art. 134, CF?

A resposta é não. Duas são as razões:

Primeiro, porque o art. 5º representa um piso constitucional mínimo. Assim, a Constituição exige que o Estado preste assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, mas não proíbe que seja assegurado o mesmo benefício a quem tenha condições de pagar, mas se encontre em alguma situação peculiar. É o caso, por exemplo, da atuação do Defensor Público como curador especial. Nessa hipótese, não se questiona de sua capacidade econômica, mas tão somente se os requisitos do art. 9º, do Código de Processo Civil (clique aqui) estão presentes.

Em segundo lugar, e mais importante, tendo em vista que estamos falando de processo penal. No processo penal, não pode existir acusação sem defesa (art. 5º, LV, CF/88). Assim, o réu terá sempre direito a um defensor. Caso não constitua um advogado particular, ser-lhe-á nomeado Defensor Público, independentemente de sua capacidade econômica. Houve simplesmente a extensão de tal regra, que já existia na fase processual penal, para o flagrante delito.

7. Deve ser remetido à Defensoria Pública o auto de prisão, acompanhado de todas as oitivas colhidas

Pela simples leitura do § 1º do art. 306, CPP, percebe-se que será necessário o envio para a Defensoria Pública de cópia integral do auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas. Assim, a redação do parágrafo é clara ao exigir que seja remetido à Instituição não apenas cópia do auto nem apenas cópia das oitivas colhidas. É indispensável a remessa do auto juntamente com os depoimentos.

Essa exigência se deve ao fato de que caberá à Defensoria Pública examinar se o auto de prisão em flagrante obedeceu a todas as formalidades legais, dentre as quais a comunicação à família, ao juiz, a existência de nota de culpa, do depoimento do condutor etc. Essa análise somente poderá ser feita se o Defensor Público dispuser de cópia integral de todas as peças que compõem o auto de prisão em flagrante. Tal é o espírito da lei.

Dessa feita, não se mostra suficiente nem supre a exigência do CPP o simples envio das oitivas colhidas, uma vez que a Defensoria não poderá analisar se os demais aspectos legais do flagrante foram obedecidos.

Diante do descumprimento, ainda que parcial, dessa regra, outra medida não se impõe a não ser o relaxamento da prisão em flagrante do indiciado, eis que a Defensoria Pública não pode exercer plenamente a fiscalização dos direitos fundamentais do assistido, previstos tanto na Constituição como na legislação ordinária.

8. Local onde a autoridade policial deverá entregar o auto de prisão em flagrante

É comum as Defensorias Públicas dos Estados possuírem diversos núcleos de atuação na Capital, com endereços diferentes. Questão prática relevante consiste em definir em qual núcleo da Instituição deverão ser entregues os autos de prisão.

Entendo que a Defensoria Pública deve concentrar tal recebimento em um único local, onde funcione com um setor de protocolo informatizado, em expediente de segunda a sexta-feira, de 8h às 20h. Em Capitais maiores, como São Paulo ou Rio de Janeiro, será necessário descentralizar esse recebimento, dividindo as regiões da cidade, conforme a disposição das Delegacias.

Para tanto, é fundamental uma reunião entre a direção da Defensoria Pública e da Secretaria de Segurança ou Delegacia-Geral, a fim de sistematizar o procedimento.

9. Defensor Público natural

O § 1º do art. 306 é claro ao exigir que, não sendo informado nome de advogado pelo flagranteado, seja encaminhado cópia integral do auto e das oitivas colhidas para a Defensoria Pública.

Desse modo, a lei exigiu que, não havendo advogado particular, a assistência jurídica do flagranteado seja prestada pela instituição Defensoria Pública. Não supre assim a exigência legal a comunicação e a assistência feitas por advogados de escritórios jurídicos de faculdades de Direito ou por núcleos de seccionais da OAB.

Essa previsão específica da Defensoria Pública representa apenas mais um exemplo do movimento a que tenho denominado de "personificação da assistência jurídica integral e gratuita". Desde a Constituição Federal de 1988, tal assistência jurídica integral e gratuita possui um rosto, ou melhor, um brasão: trata-se da Defensoria Pública, conforme determina o art. 134, CF.

Nesse sentido, é o que tem se denominado de "Defensor Natural", previsto implicitamente na CF/88 e de maneira expressa no Projeto de Lei do Executivo que altera a Lei Complementar n.º 80/94. Com efeito, assim como ninguém poderá ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (princípios do Promotor Natural e do Juiz Natural), ninguém também poderá ser julgado se não tiver a assistência do advogado de sua confiança, ou, em caso de impossibilidade, de um Defensor Público (princípio do Defensor Natural).

A pessoa tem o direito de escolher seu advogado; em caso de não possuir condições de pagar um, tem direito a assistência jurídica integral e gratuita, patrocinada pelo Estado; por fim, é seu direito que essa assistência seja realizada pela Defensoria Pública, que possui em seus quadros, profissionais concursados, dotados de prerrogativas processuais e de garantias funcionais que resultam em uma melhor prestação da atividade de assistência jurídica.

Ressalte-se que, quando a Constituição prevê que a assistência jurídica será gratuita aos que comprovarem a necessidade, também afirma que a mesma será integral. Integral, nesse caso, não significa apenas total, inteira ou global. Quer dizer também que a mesma há de ser efetiva, concreta, em paridade de armas com a acusação, e realizada por um órgão que tenha essa missão constitucional, composto por membros concursados, que têm nesse mister sua carreira, mas principalmente, seu ideal.

10. Comarcas onde não há Defensoria Pública

A Defensoria Pública encontra-se em processo de evolução a fim de que alcance a mesma estrutura física e de pessoal que outras Instituições mais antigas como o Ministério Público e, assim, se faça presente em todos os Municípios do País. No entanto, a realidade ainda é outra, sendo comum encontrarmos Comarcas onde ainda não existem Defensores Públicos. Nessa hipótese, indaga-se: como dar cumprimento à regra do art. 306, § 1º, CPP?

Venho sustentando que, nesses casos, o Delegado de Polícia (ou oficial militar que lhe faça às vezes), por prudência e diligência, encaminhe, via fac-símile, as cópias do auto e das oitivas colhidas à Defensoria Pública instalada no Município mais próximo ou mesmo para a Capital do Estado. No entanto, também tenho defendido firmemente que tal providência seria de natureza meramente acautelatória para a própria autoridade policial, não sendo obrigatória, de sorte que a ausência da providência não geraria irregularidade no flagrante nem ensejaria seu relaxamento.

A autoridade policial, em tais hipóteses, poderia ainda simplesmente, ao enviar o auto de prisão ao juiz, informar-lhe que não foi possível dar cumprimento ao art. 306, § 1º, parte final, em virtude de não haver Defensoria Pública na comarca.

Em verdade, não há como cumprir plenamente o art. 306, § 1º, CPP se não existir Defensoria Pública na comarca. Mais que isso: não há sentido na regra, se não houver Defensor Público na cidade. Isso porque a comunicação à Instituição existe por uma única razão, qual seja, a de que um Defensor Público analise a prisão, oriente o preso, receba seus familiares, ingresse com algum pedido liberatório, enfim, preste toda a assistência jurídica necessária para o caso. Assim, a simples comunicação da prisão à sede da Defensoria Pública na capital, distante longos quilômetros do local da prisão, de muito pouco adiantaria ao principal destinatário da lei: o cidadão que está com sua liberdade segregada.

Essa situação somente expõe uma triste realidade que sempre existiu e pouco é debatida: na maior parte das comarcas do interior dos Estados, onde não há Defensoria Pública, a cidadania ainda não chegou de forma efetiva e os direitos individuais são relegados pela simples ausência de um Defensor. Em tais Municípios, onde também, normalmente, não existem advogados particulares, é comum termos notícia de pessoas presas "preventivamente" ou "em flagrante" por mais tempo que o período de cumprimento da pena, caso tivessem sido condenados.

11. Estados onde não há Defensoria Pública

Mais grave ainda é a situação do belíssimo Estado de Santa Catarina, onde não há Defensoria Pública. No caso das prisões em flagrante realizadas nessa unidade da Federação, com muito maior razão, não se pode questionar a regularidade do flagrante caso não haja a referida comunicação, pelo simples fato de que não há para quem comunicar. Trata-se de "letra morta" no Estado.

Entendo que, em tal hipótese, quem deveria ser acionado são as organizações supranacionais de defesa dos direitos humanos, não para que assumam a defesa dos flagranteados, mas para que cobrem a instalação imediata da Defensoria Pública e até mesmo demandem contra o referido Estado na Corte Interamericana de Direitos Humanos por violação às garantias mínimas do réu.

12. A atuação da Defensoria Pública do Amazonas face à nova lei

Em virtude dessa alteração legislativa, a Defensoria Pública do Estado do Amazonas, de modo pioneiro no Brasil, criou, 10 dias depois da edição da lei, uma Central de Flagrantes, com o objetivo de receber os autos de prisão em flagrantes lavrados contra àqueles que não tenham advogado e assim poder prestar assistência jurídica a essas pessoas.

A Central de Flagrantes funciona em uma sala na sede da DPE. Ao receber os flagrantes, a Defensoria analisa sua regularidade formal e a possibilidade de ingressar com um pedido de relaxamento ou de liberdade provisória, providências que são imediatamente levadas a efeito, caso seja necessário. A Central examina, ainda, eventuais denúncias de desrespeito à integridade física dos detidos, bem como de violação aos direitos humanos.

Após, o caso do assistido é encaminhado ao Defensor das Varas Criminais a fim de que o mesmo acompanhe a tramitação do processo penal instaurado contra o Réu, participando de toda a instrução processual.

Trata-se de relevante inovação legislativa, que fortalece a máxima efetividade dos direitos fundamentais e auxilia no amadurecimento de nosso Estado Democrático de Direito, no qual as pessoas respondem pelos seus atos, mas na exata medida de sua culpabilidade e conforme o devido processo legal.

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*Defensor Público, coordenador da Central de Flagrantes da Defensoria Pública do Estado do Amazonas, professor universitário

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