O PL 2.925/23 e a divisão do "prêmio" entre o acionista e seu advogado

1)  Introdução

O PL 2.925/23, recém-encaminhado ao Congresso Nacional, foi elaborado pela Secretaria de Reformas Econômicas do Ministério da Fazenda com o intuito de "aperfeiçoar os mecanismos de tutela privada de direitos de acionistas minoritários contra prejuízos causados por atos ilícitos de acionistas controladores e administradores de companhias abertas", mediante alterações e inclusões à lei 6.404/76 ("Lei das S.A.") e à lei 6.385/76.

Como também declarado em sua exposição de motivos, boa parte das mudanças encampadas pelo Projeto tem como inspiração as críticas e sugestões constantes do estudo realizado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em parceria com o Ministério da Fazenda e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a respeito do enforcement privado de direitos dos acionistas em companhias brasileiras, sob a perspectiva do direito comparado ("Relatório CVM-OCDE").¹

Este breve artigo não tem o objetivo de discutir a pertinência do Projeto de Lei como um todo, tampouco colocar em dúvida sua capacidade de melhorar o sistema de enforcement privado de acionistas e investidores no ordenamento brasileiro, caso seja aprovado.

Isso não obstante, no intuito de contribuir para as discussões legislativas e, eventualmente, para o aperfeiçoamento do Projeto, teceremos algumas breves considerações à nova proposta de redação para o § 2º do art. 246 da Lei das S.A., que regula os benefícios conferidos ao autor de ação de responsabilidade contra controlador de sociedade anônima e ao seu advogado, e à proposta de inclusão do § 5º-A ao art. 159 da Lei das S.A, que regula aqueles conferidos ao autor de ação de responsabilidade contra administrador de sociedade anônimo e seu advogado.

Atualmente, a Lei das S.A. prevê que, em caso de procedência da ação indenizatória proposta contra a sociedade controladora por abuso do poder de controle, o acionista que propôs a ação receberá prêmio de 5% e seu advogado, honorários de sucumbência de 20%, tudo sobre o valor da indenização obtida por meio da ação (art. 246, § 2º).² O Projeto de Lei propõe que a norma passe a dispor o seguinte: 

§ 2º O acionista controlador, se condenado, além de reparar o dano e arcar com as custas e as despesas do processo, pagará prêmio de vinte por cento ao autor da ação, calculado sobre o valor total da indenização devida à companhia, do qual serão descontados os honorários de sucumbência. 

Já em relação à ação proposta por acionista contra administradores por danos causados à companhia, não há qualquer previsão de prêmio na atual Lei das S.A., apenas a menção de que, em caso de procedência da ação, a companhia indenizará o acionista "de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados".³ O Projeto de Lei propõe que a norma passe a dispor o seguinte: 

§ 5º-A O administrador, se condenado, além de reparar o dano e arcar com as custas e as despesas do processo, pagará prêmio de vinte por cento ao autor da ação, calculado sobre o valor total da indenização devida, do qual serão descontados os honorários de sucumbência. 

Segundo consta na exposição de motivos, essas mudanças visam a aumentar "os incentivos para que acionistas minoritários ingressem com ações reparatórias em nome da companhia". Isso porque, na dinâmica atual, haveria "um prêmio reduzido em caso de vitória, em contraste com o custo do litígio quando há derrota, o que acaba por inibir a propositura de ações desse tipo".

Ainda segundo a exposição de motivos do Projeto, a proposta é de "alterar o prêmio concedido ao acionista que promove a ação em nome da companhia, de 5% para 20% do valor da indenização".

Na nossa visão, pelos motivos a seguir expostos, a redação atual do Projeto pode ser aprimorada para melhor alcançar o objetivo proposto. 

2) Delimitação do Problema

Em primeiro lugar, em relação à ação de responsabilidade de controlador, nota-se que há uma redução do valor total a ser pago pelo controlador adicionalmente à indenização fixada na ação de responsabilidade - atualmente, o controlador deverá pagar, além da indenização arbitrada em favor da companhia, um total de 25% sobre o valor da indenização, ao passo que o projeto de lei reduz esse excedente a 20%.

Essa redução não é necessariamente indesejada. O que importa, na linha do Relatório CVM-OCDE, é criar um ambiente em que haja incentivos suficientes para que o acionista minoritário efetivamente proponha este tipo de ação contra o controlador, o que, hoje em dia, não é comum.

O equacionamento entre o valor atualmente devido ao advogado que representou o acionista (20%) e o aquele devido ao acionista (de apenas 5%) - que é quem paga as custas processuais e assume os riscos da sucumbência - pode ser um caminho interessante para atingir esse objetivo.

Em relação à ação de responsabilidade do administrador, o Projeto de Lei institui um inédito prêmio ao acionista - tal como fora sugerido no Relatório CVM-OCDE - mediante redação semelhante à proposta para a ação de responsabilidade do controlador.

No entanto, seja em um caso ou em outro, a redação atual do Projeto de Lei não garante uma compensação maior do acionista que propôs a ação em favor da companhia, além de ainda poder gerar conflitos indesejados entre ele e seu advogado.

Explica-se. A proposta alteração ao § 2º do art. 246 da Lei das S.A. prevê que o controlador "pagará prêmio de vinte por cento ao autor da ação, calculado sobre o valor total da indenização devida à companhia, do qual serão descontados os honorários de sucumbência" (grifos nossos). Como visto, a redação proposta para o (novo) § 5º-A do art. 159 da Lei das S.A. institui a mesma dinâmica e será referida em conjunto neste artigo, para evitar repetição.

Antes de adentrar os problemas práticos que a redação proposta pode ocasionar, há um problema de ordem de técnica legislativa. Por definição, no direito brasileiro, honorários de sucumbência são devidos pela parte que perdeu a ação ao advogado da parte vencedora.⁴ Estabelecer que os honorários de sucumbência serão deduzidos do valor a ser pago ao acionista que propôs a ação subverte a lógica desses honorários, aproximando-os dos honorários advocatícios contratuais.⁵  A redação não dialoga com uma longa (e já superada) discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência e seu caráter autônomo em relação aos valores devidos às partes do processo.⁶  

A diferenciação não é desprovida de relevância concreta. Como recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "o advogado possui legitimidade e interesse recursal para interpor apelação, buscando reverter em seu favor os honorários de sucumbência arbitrados em prol da advogada da parte adversa à sua constituinte, sobretudo por caracterizarem os honorários direito autônomo do causídico".⁷ Não nos parece que a redação proposta pelo Projeto de Lei ao § 2º do art. 246 e ao (novo) § 5º-A do art. 159 da Lei das S.A. desnature os honorários advocatícios de sucumbência a ponto de lhes retirar o caráter autônomo, mas ela deve desde logo ser aprimorada para se tornar mais harmônica com o sistema processual posto.

Ao que mais importa para a concretização dos objetivos do Projeto de Lei, porém, a redação proposta não define a proporção de rateio entre os valores devidos ao acionista que propôs a ação contra o controlador ou administrador e os devidos a seu advogado. Ou seja: embora defina o valor excedente (de 20%) que será arcado pelo controlador ou administrador em caso de sua condenação, o Projeto de Lei não esclarece se, desses vinte por cento, o advogado fará jus a 10%, 5% ou 15% do valor da condenação.

A exposição de motivos não nos dá diretrizes de qual teria sido a intentada repartição das verbas. Na nossa visão, essa definição é imprescindível para garantir a segurança jurídica na aplicação da potencial nova regra, inclusive com vistas a evitar interpretações que acabem por reduzir o prêmio devido ao acionista minoritário.

O risco efetivamente existe, pois a disciplina geral dos honorários de sucumbência no direito brasileiro prevê que eles serão devidos no patamar mínimo de 10%, até o máximo 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa.⁸  

Tem-se, portanto, que, no mínimo, o advogado do acionista que propôs a ação de responsabilidade poderá fazer jus à metade do valor excedente pago pela parte condenada. No entanto, segundo a disciplina geral do Código de Processo Civil - não claramente afastada pelo Projeto de Lei -, o valor obrigatoriamente aumenta em caso de interposição de recurso (art. 85, § 11)  e pode também aumentar, à discrição do juiz, a depender do "grau de zelo do profissional", do "lugar e prestação do serviço", da "natureza e importância da causa" e do "trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço" (art. 85, § 2º, incisos I, II, III e IV)¹⁰.

Ou seja: há uma margem ampla e discricionária para que os honorários sejam superiores a 10% da condenação, podendo, segundo a disciplina geral, chegar a até 20%. Não seria inimaginável, portanto, que a nova redação proposta pelo Projeto Lei levasse a interpretações que permitissem um caso concreto em que o advogado recebe 20% da condenação a título de honorários de sucumbência, enquanto seu cliente não recebe prêmio algum, embora tenha tomado o risco de pleitear direito de terceiro em nome próprio com base na legitimação extraordinária que a Lei das S.A. lhe confere.

Evidentemente, isso desvirtuaria toda a motivação por trás da propositura do Projeto de Lei, reduzindo, ainda mais, os incentivos para que o acionista minoritário promova ação em benefício da companhia.

Nessa hipótese, o acionista ainda poderá se sentir prejudicado pelo seu próprio advogado, com quem, segundo a redação do Projeto de Lei, concorre pela divisão do prêmio pelo êxito da ação.

Os Autores não ignoram que, até o momento, a escassa jurisprudência sobre os honorários previstos no art. 246, § 2º, da Lei das S.A. hesita em fixá-los na base de 20% sobre o valor da causa (este deveria, naturalmente, corresponder ao valor de indenização pretendido em favor da companhia, em favor de quem o minoritário age como substituto processual)¹¹.

No entanto, não nos parece ser possível dizer que a reticência na fixação de honorários seja uma posição firme e estabelecida com base na lei atual, inclusive pela falta de ações de responsabilidade contra o controlador, bem diagnosticada no Relatório CVM-OCDE. Em todo caso, além da própria lacuna na redação do Projeto de Lei ser indesejada per se, o risco de indefinição permanece, pois, desde o julgamento desses casos paradigmáticos sobre o art. 246, § 2º, já existem outras inovações na jurisprudência a respeito do tema geral dos honorários de sucumbência.

É importante esclarecer que não defendemos que essas hipóteses seriam as tecnicamente corretas, caso o texto Projeto de Lei passe a vigorar. Buscamos apenas trazer ao debate algumas interpretações indesejadas que podem vir a surgir, caso o texto não seja aprimorado. Como sabemos, durante a etapa legislativa, o melhor remédio para evitar que a mudança seja inefetiva ou danosa é prezar pela clareza do texto legal. O próprio Projeto de Lei reconhece essa realidade ao buscar evitar interpretações indesejadas por vezes dadas pela jurisprudência a alguns dispositivos da Lei das S.A. que, por muitos, já eram considerados suficientemente claros.¹²

A seguir, portanto, proporemos algumas alternativas à redação constantes do Projeto de Lei, a fim de mitigar esses riscos e contribuir para a promoção dos objetivos declarados na exposição de motivos do Projeto de Lei e no Relatório CVM-OCDE.

3) Proposta de melhoria

Entendemos que, em primeiro lugar, o legislador deve definir e segregar as porcentagens da condenação que serão devidas ao acionista minoritário que propôs a ação e a seu advogado. Também entendemos que o legislador deve deixar claro que, embora possuam o mesmo fato gerador, as verbas têm titularidades diversas - o prêmio pertence ao acionista e os honorários, ao advogado - e são pagas diretamente pela parte vencida (seja o controlador ou o administrador) aos seus respectivos titulares (i.e., que a verba honorária não se trata propriamente de um desconto sobre o prêmio devido ao acionista).

Ao nosso ver, essas adaptações são determinantes para (i) evitar conflitos entre advogado e cliente, (ii) evitar que a disciplina geral de honorários de sucumbência acarrete a diminuição do prêmio previsto ao acionista que propôs a ação e foi vitorioso, com isso, (iii) garantir uma disciplina segura e previsível de enforcement privado de direitos de acionistas, de modo a incentivar demandas que contribuam para o accountability adequado de controladores e administradores de sociedades anônimas.

Nessa linha, propomos que o Projeto de Lei seja singelamente alterado para propor a seguinte redação ao art. 246, § 2º, da Lei das S.A.: 

§ 2º O acionista controlador, se condenado, além de reparar o dano e arcar com as custas e as despesas do processo, pagará prêmio de XX por cento ao autor da ação e honorários de sucumbência de XX por cento ao seu advogado, ambos calculados sobre o valor total da indenização devida à companhia. 

De modo semelhante, que o Projeto de Lei seja singelamente alterado para propor a seguinte redação ao art. 159, § 5-A, da Lei das S.A.: 

§ 5º-A O administrador, se condenado, além de reparar o dano e arcar com as custas e as despesas do processo, pagará prêmio de XX por cento ao autor da ação e honorários de sucumbência de XX por cento ao seu advogado, ambos calculados sobre o valor total da indenização devida. 

Evidentemente, as porcentagens poderão ser definidas conforme a opção do legislador. À primeira vista, prever 10% de prêmio e 10% de honorários de sucumbência não nos parece desarrozoado, considerando, de um lado, que a intenção é aumentar o prêmio devido ao acionista e, de outro, que a previsão de honorários sucumbenciais em patamares muito inferiores à disciplina geral pode, além de enfrentar resistência legislativa, incrementar os custos de honorários contratuais cobrados dos acionistas que pretendem ingressar com uma ação derivativa, o que também poderia dificultar o ajuizamento de ações reparatórias pelo acionista.

______________

1 Relatório disponível neste link: https://www.oecd.org/corporate/ca/Shareholder-Rights-Brazil.pdf.

2 In verbis: "§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização."

3 Art, 159. § 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se à companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.

4 Cf. art. 85 do Código de Processo Civil, "[a] sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor".

5 "O direito brasileiro guarda peculiaridade relevante no que diz respeito aos honorários advocatícios, que é o fato de pertencerem ao advogado, não à parte (infra, n. 100). A construção dos sistemas da responsabilidade objetiva e da causalidade teve como fulcro ressarcir a parte injustamente onerada pela instauração do processo dos gastos em que incorreu. Nesse contexto, a condenação em honorários foi inicialmente concebida como um modo de compensá-la por aquilo que gastou ao contratar seu advogado. Atribuindo-se a titularidade do direito aos honorários ao advogado e, portanto, transmudando-o em um item de sua remuneração, a mens de toda a construção teórica exposta é de algum modo abalada, mas não superada. O ressarcimento dos danos sofridos pela parte poderia não ser integral de qualquer modo, pois o arbitramento dos honorários impostos no processo não guarda relação com o valor dos honorários contratuais (infra, n. 113). Além disso, de algum modo a ideia de ressarcimento é preservada, pois eventual condenação em honorários certamente será considerada na estipulação dos honorários contratuais, o que contribuirá para diminuir o seu valor. No contexto do sistema processual civil brasileiro, tal como atualmente disciplinado, salvo nos casos de litigância de má-fé (supra, n. 69), os honorários pagos pelo cliente ao seu advogado devem ser atribuídos à 'margine di irrisarcibilità di ogni danno'" (LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Comentários ao Código de Processo Civil - vol. II (arts. 70 a 118). São Paulo: Saraiva, 2018, p. 123)

6 "Apesar de essa parecer a solução correta, os arts. 85 do CPC e 23 do Estatuto da Advocacia são claros ao atribuírem os honorários da sucumbência exclusivamente ao advogado, e, como não há fundamento para sustentar a inconstitucionalidade dessas normas, tal como já definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 1.194-4, elas devem ser respeitadas. Antes de entrar em vigor o art. 23 do Estatuto da Advocacia, havia intensa discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a titularidade do direito aos honorários. Na vigência do CPC de 1939 predominava o entendimento de que os honorários pertenciam à parte, em consideração à função de indenizá-la pelo dinheiro gasto com a contratação do advogado. Esse entendimento prevaleceu até o advento do Estatuto da Advocacia de 1963, que em seu art. 99 atribuía ao advogado o direito aos honorários. Ao entrar em vigor o CPC de 1973, em face do disposto no caput do art. 20 ("a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios"), instaurou-se intensa controvérsia sobre a questão e voltou a prevalecer o entendimento de os honorários pertencerem à parte. Apenas em 1994, quando entrou em vigor o atual Estatuto da Advocacia, a dúvida foi dirimida, com a referida opção, confirmada no art. 85 do CPC vigente, de conferir aos honorários a natureza de remuneração do advogado e não de ressarcimento à parte do dinheiro gasto com a contratação de seu patrono." (Id., p. 133)

7 STJ, REsp nº 2004329/DF, Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 28.2.2023.

8 Art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil: "[o]s honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:"

9 Art. 85. § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

10 Art. 85. § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

11 A título de exemplo, no caso Petroquisa (STJ, REsp nº 745.739/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. em 28.8.2012), embora tenha reconhecido que o minoritário sucumbiu em sua pretensão de responsabilizar o controlador, o STJ deixou de condená-lo ao pagamento dos honorários que caucionara para poder ingressar com a ação. O Min. Sidnei Beneti declarou ainda em seu voto que "é impossível deixar de referir que os valores impressionam. Vendo os valores, tanto os valores envolvidos no principal, como os valores das projeções e os valores de honorários, lembrava-me a conhecida frase de Hegel, de que 'o exagero no argumento prejudica a causa'. O caráter imensamente elevado dos valores milita - queiramos ou não, pelo inusitado que encerra, também, no sentido de se chegar a uma solução como a de voto do eminente Relator". Em outra oportunidade (STJ, REsp 1.220.272/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 14.12.201), o STJ autorizou que fosse atribuído valor da causa com base no prêmio eventualmente obtido pelo acionista minoritário, e não com base no valor da indenização pleiteada da companhia, também em atenção ao impacto que essa alteração causaria no valor dos honorários de sucumbência (nesse sentido, o voto do Rel. Min. Luis Felipe Salomão e, em especial, o voto convergente do Min. Aldir Passarinho Jr.).

12 Cite-se, como feliz exemplo do Projeto de Lei, a inclusão do § 1º-C ao art. 246 da Lei das S.A., deixando claro que a ação de responsabilidade do controlador independe de prévia deliberação da assembleia-geral sobre a matéria, em clara reação ao muitíssimo criticado precedente do STJ, que havia entendido de forma diversa, mediante aplicação analógica do art. 159 da Lei das S.A. (CC nº 185.702/DF, Segunda Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 22.6.2023).