Ainda, sobre a tese e a ratio

Em artigo recente nesse mesmo Portal, tratamos da elaboração das "tese jurídica" na repercussão geral, demonstrando seus possíveis formatos e sua interrelação com a ratio decidendi. Na ocasião, concluímos dentre outras coisas, que a tese pode sintetizar a fundamentação da decisão ("tese-síntese da fundamentação") ou apenas a solução da controvérsia ("tese solução"). Nessa segunda hipótese, não se abordam os aspectos ligados aos fundamentos da decisão, que podem levar à descoberta da ratio.

Sem dúvida, que a força e autoridade vinculante é do precedente qualificado, que não se confunde com a "tese jurídica", que dele deriva. O verdadeiro coração do precedente é a sua ratio decidendi, sendo esta a expressão do precedente, que vincula futuras tomadas de decisão.

A "tese jurídica" que facilita a definição do sentido, do alcance e do âmbito de aplicação do precedente, não pode ser tida como um limitador da funcionalidade e da aplicabilidade do precedente qualificado e de sua ratio. A tese tem, isto sim, uma função própria, ligada, como se verá, à facilitação da aplicação do precedente para decidir casos idênticos àqueles que lhe deu origem.

Para compreendermos melhor a estrutura do precedente, é fundamental identificarmos a "norma-precedente" - ou seja, o que vincula -, assim como, por consequência, em quais situações o precedente deve ser respeitado e aplicado. Nessa diapasão, é certo que, quando da formação e análise de um precedente qualificado, deparamo-nos com dois fenômenos distintos: a tese jurídica e a ratio decidendi.

O primeiro pode ser compreendido como um quinto "elemento textual" próprio e específico dos precedentes qualificados, pois os acórdãos que se constituem em precedentes qualificados apresentam cinco elementos em sua estrutura: 1) ementa; 2) relatório; 3) fundamentação; 4) dispositivo; e 5) "tese jurídica".

Já a ratio decidendi consiste na estrutura jurídica nuclear e fundamental do raciocínio do juiz que está, por assim dizer, "escondido" na fundamentação (que é mais concreta) e é por meio do exame da decisão como, um todo, (fundamentação + decisum) que a ratio pode ser identificada: um enunciado formulado a partir do caso concreto, com conteúdo generalizável, o que lhe confere certo grau de abstração. É, portanto, o aspecto essencial das razões jurídicas afirmadas na decisão, como motivo da decisão, considerando o caso apreciado e, sobretudo, os fatos tidos pelo órgão julgador como determinantes para a tomada de decisão.

A ratio decidendi é o núcleo da decisão judicial, do qual é extraída a regra jurídica generalizável para outros casos que tratem dos mesmos fatos essenciais [...] não é algo que esteja pronto e definido de maneira expressa pelo tribunal, mas a regra generalizável que pode ser inferida ou construída a partir da decisão judicial.^{1 2}

Taís Schilling Ferraz aduz que:

a ratio decidendi em um julgamento traduz-se pelos princípios jurídicos, morais, políticos, sociais nos quais o órgão julgador baseou sua decisão. Trata-se de princípios enunciados a partir do exame de fatos concretos e do conflito que estava sob apreciação do órgão que criou o precedente [...] a ideia, nos sistemas que adotam o julgamento com base em precedentes, é de que esse princípio possa ser abstraído da decisão em que foi enunciado ou construído, para ser utilizado em outros casos, em que o mesmo contexto de fato se apresente à decisão³.

Estas "razões jurídicas" mencionadas no conceito acima podem tomar forma de: i) princípio jurídico concretizado pelo tribunal à luz do caso concreto; ii) regra formulada pelo órgão julgador; iii) conclusão acerca do sentido e do alcance de uma norma jurídica à luz dos fatos apreciados, e; iv) qualquer outra afirmação sobre o direito considerada pelo órgão julgador no julgamento do caso concreto.

Quanto à "tese jurídica", sua principal função é conferir certeza no que diz respeito à solução da controvérsia tida como relevante (no sentido do art. 947 do IAC) ou repetitiva, objeto do incidente de formação do precedente qualificado e vir a ser utilizada em casos absolutamente idênticos, i.e., que veiculam a mesma controvérsia originalmente decidida.

Como a tese tem vinculação ainda mais estreita com o caso, só pode ser usada como base para decidir casos idênticos.

Vamos trabalhar com o seguinte exemplo. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 795.467-MG pelo rito da repercussão geral, foi redigida a seguinte tese: "é incompatível com a Constituição Federal a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como o pagamento de anuidade, para o exercício da profissão" (Tema 738 da RG).

Da leitura do acórdão identifica-se o seguinte:

Fundamento - A garantia constitucional da liberdade de expressão não pode ficar condicionada à obrigatoriedade de filiação a órgão de classe nem a pagamento de anuidade.

Ratio - O exercício de garantias constitucionais não pode ficar condicionados a ônus financeiros.

 A tese só se aplica aos músicos. Ao passo que a ratio decidendi , aplica-se a membros de outras classes artísticas em situações análogas, como poetas e pintores porém não de maneira automática e 'acelerada'.

Em primeiro lugar, a aplicação das teses leva à concretização da isonomia, mediante aplicabilidade do entendimento a todos os casos idênticos pendentes (e possivelmente suspensos desde a decisão de afetação), e segurança jurídica, dada a potencialidade de a tese vir a ser aplicada a processos futuros. E imprime maior operatividade e praticidade ao sistema de precedentes.

Além disso, a consagração da "tese jurídica" se insere no microssistema de aceleração procedimental baseada na prévia uniformização da jurisprudência, permitindo que esta aplicação se dê de maneira célere, mediante cortes procedimentais e dispensa de prática de atos processuais, como no caso dos arts. 332, 932, V e VI, e 496, § 4º do Código de Processo Civil⁴.

O mesmo, entretanto, não ocorre com a ratio decidendi, que, apesar de se submeter ao regime de observância obrigatória, não viabiliza, de plano, a utilização das técnicas de aceleração procedimental previstas no sistema do Código de Processo Civil, como improcedência liminar, julgamento monocrático, dispensa de reexame necessário, negativa de seguimento de recurso especial e extraordinários, previstas nos dispositivos citados no parágrafo anterior.

Dito de outro modo, no que se refere à ratio, nada obstante essa indubitavelmente, vinculante (rectius de obrigatória observância), para fins de aceleração procedimental faz-se necessária que se esteja diante da aplicação de algo textualmente previsto na "tese" firmada no precedente qualificado.

São várias as passagens do Código de Processo Civil que indicam que a ratio decidendi, não expressamente retratada na "tese jurídica" deve ser tida como vinculante.

Em primeiro lugar, o art. 927, III, do CPC, que contém o rol dos pronunciamentos vinculantes, menciona os "acórdãos" proferidos em incidentes de assunção de competência, de resolução de demandas repetitivas e recurso especial e extraordinário repetitivos. A ratio decidendi está contida no acórdão ou, mais precisamente, dele pode ser extraída. Também o art. 947, § 3º, do Código de Processo Civil afirma que o "acórdão" proferido do incidente de assunção de competência vinculará os juízes e órgãos fracionários do tribunal. Já o art. 1.040, I e II, do Código, ao tratar da aplicação obrigatória do decidido em sede de recurso especial ou extraordinário repetitivo ou com repercussão geral reconhecida pelo tribunal a quo, via negativa de seguimento ou juízo de retratação, menciona a expressão orientação do tribunal superior, ao passo que o art. 1.030, I, 'a' e 'b', utiliza a expressão entendimento do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. Assim, não há razão para limitar as expressões "orientação" e "entendimento" à "tese jurídica".

Mesmo nos casos em que o dispositivo legal alude literalmente à expressão "tese jurídica", como é o caso do art. 1.040, III, do Código de Processo Civil (aplicação da tese consagrada em RE e RESP repetitivos em primeiro e segundo graus) e do art. 985 do Código (aplicação da tese formada em IRDR), não há como se afirmar que a ratio decidendi não expressa na tese, mas consagrada no acórdão, não seja vinculante.

Interessante notar que ambos os dispositivos mencionados no parágrafo anterior utilizam a expressão "tese" para disciplinar a sua aplicação aos "processos suspensos", algo que reforça a ideia de que a "tese jurídica" funciona como um mecanismo facilitador da aplicação do precedente aos casos repetitivos, que versam sobre a mesma questão jurídica. Isto ocorre porque, nestas hipóteses, presume-se que a questão jurídica tratada nesses casos suspensos seja absolutamente idêntica àquela submetida à apreciação no regime de casos repetitivos⁵.

Entretanto, a existência de previsão legal deste mecanismo facilitador não excluiu o potencial de aproveitamento e a força vinculante da ratio decidendi, quando consagrada no precedente, ainda que deixada de fora da tese jurídica. O que há, na verdade, é uma metodologia diferente de identificação dos comandos consagrados em cada uma delas e, por conseguinte, nas respectivas técnicas de aplicação.

A ratio é mais dificilmente identificável, o que leva ao surgimento de questões inexistentes nas situações em que a "norma" é expressa na "tese jurídica". Exemplos destas dificuldades próprias da identificação da ratio são as questões ligadas à separação entre ratio decidendi e obiter dictum, a necessidade de formação de maioria em torno do fundamento determinante para formação da ratio e tantos outros.

Nesse passo, e inobstante a existência da "tese jurídica" no sistema de precedentes e se ter criado a "regra" de que "teses" são formuladas quando da prolação da quase totalidade de decisões que se consubstanciam em precedentes vinculantes, imprescindível a utilização de toda a dogmática própria da teoria geral dos precedentes ligadas à formação, identificação, interpretação e aplicação da ratio decidendi, sendo certo que, neste contexto de utilização da ratio não sintetizada na "tese jurídica" é importante se ter em mente que se está diante de uma metodologia distinta, tanto na identificação, quanto na sua aplicação. Metodologia esta altamente refinada.

Isso porque, a "tese jurídica", porque está textualmente formulada no precedente, em geral, com estrutura de enunciado normativo, permite sua compreensão de maneira muito mais simples do que a identificação da ratio decidendi, que atrai todas as dificuldades teóricas e práticas apontadas nas linhas anteriores a ponto de existirem diversos conceitos de ratio decidendi e de haver diversos métodos para sua identificação (como vimos na nota de rodapé n. 2).

Além da identificação facilitada, a "tese jurídica" qualquer que seja seu formato, por ser estruturada como regra jurídica facilita o processo de aplicação do precedente uma vez que as situações abarcadas pela tese estão consignadas na hipótese fática nela constantes. Isso leva a que a tese jurídica, possa ser usada restritamente aos casos que envolvem a mesma controvérsia repetitiva, relevante ou com repercussão geral reconhecida.

Já a ratio decidendi pode ser alegada em outros contextos, em que fatos sejam semelhantes, mas não "idênticos", no sentido adotado pelo Código de Processo para as questões repetitivas ou com repercussão geral. Isto pode levar a uma discussão mais ampla em torno do seu próprio significado, sentido e alcance, podendo redundar em uma mera reafirmação ou em um redimensionamento, isto é, uma ampliação ou restrição do precedente qualificado.

Por estas razões, ainda que firmada a ideia no sentido de que a ratio decidendi não sintetizada na tese jurídica também é vinculante nos termos do art. 927, 947, §3º, 986 e 1.040 do CPC, sua aplicação simplificada, acelerada, quase "automática", não pode se dar fora do contexto e dos processos que envolvam a mesma questão jurídica controvertida.

Essa utilização da ratio decidendi do precedente qualificado mais sofisticada do ponto de vista da argumentação jurídica e da fundamentação da decisão judicial capaz de redimensionar, ampliar ou restringir a ratio é incompatível com as técnicas de aceleração procedimental.

Imagine-se, p.ex.,  a controvérsia sobre a aplicabilidade da ratio do exemplo relacionado ao não pagamentos de anuidade pelos músicos (Tema n. 738 da RG) aos "coachs".

Em outras palavras, invocar a ratio decidendi de um precedente vinculante na fundamentação de posteriores decisões judiciais fora das situações idênticas, não é compatível com as técnicas de aceleração procedimental fulcradas na prévia uniformização.

Isso porque, dificuldades em torno da identificação da ratio a controvérsia em torno de sua ampliação (ou redução) assim como a invocação dos seus aspectos que não se encontrem consagrados na "tese", envolvem discussões cuja complexidade e relevância são incompatíveis com a simplificação procedimental decorrente do uso de precedentes como base da técnica de aceleração do procedimento, via corte de atos processuais (e etapas processuais inteiras), como no caso do julgamento monocrático do relator, improcedência liminar do pedido e negativa de seguimento de recursos excepcionais pelo tribunal a quo.

Essas técnicas reduzem o contraditório mediante a diminuição da quantidade de atos processuais e de etapas procedimentais e, por isso, só são aptas a acelerar o procedimento nos 'casos idênticos', possivelmente suspensos desde a afetação da tese pelo rito dos repetitivos. No exemplo citado, só se aplicaria e teria utilidade para abreviar e otimizar procedimentos se do caso do músico se tratasse. Ademais, especificamente nos casos do juízo de conformidade e de negativa de seguimento, sequer se está diante do Tribunal formador do precedente qualificado, vez que são técnicas que deslocam o juiz natural para o tribunal a quo. Por isso, nestes casos, a aplicação do precedente de maneira sumária e, por vezes, juízos diferentes, deve se limitar a aplicar a norma contida na "tese", a casos absolutamente iguais.

Não se pode admitir a aplicação de técnicas voltadas a reduzir estes direitos e garantias processuais, com base na suposição de uma solução previamente discutida sobre a questão jurídica, em situações nas quais não se sabe (rectius não se tem certeza) se é de fato a mesma situação.

Por envolverem as dificuldades próprias da metodologia da ratio decidendi, ligadas à sua identificação, interpretação e aplicação, envolvendo as técnicas de ampliação e de redução, exigem contraditório amplo, colegialidade, duplo grau de jurisdição irrestrito e fundamentação completa. Isto vai muito além da mera reprodução da tese, a aplicação do precedente qualificado que supostamente já enfrentou todos os argumentos favoráveis e contrários concernentes à controvérsia.

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1 ARRUDA ALVIM, Teresa; BARIONI, Rodrigo. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, São Paulo, v. 296, 2019, p. 186.