A incompatibilidade da teoria do domínio do fato, em especial a de Roxin, com a ordem jurídico-penal brasileira

INTRODUÇÃO

O presente artigo aborda a teoria do domínio final do fato, de Welzel, e a teoria do domínio do fato, de Roxin, com a possibilidade de aplicação ou não da aludida figura na ordem jurídico-penal pátria, ressaltando-se os julgados divergentes e indevidamente fundamentados da jurisprudência, que se mostram como uma representação da igualmente confusa doutrina nacional. Aborda-se, superficialmente, os conceitos de autoria, participação e concurso de agentes, permitindo-se, desse modo, uma ideal familiarização do leitor com as teorias do domínio do fato criadas pelos conceituados juristas alemães.

O método utilizado é o hipotético-dedutivo, haja vista que o artigo visa a analisar a aplicação ou não da teoria do domínio do fato, em especial a de Roxin, no ordenamento jurídico pátrio.

No que tange ao método jurídico, insta salientar que segue a linha do historicismo crítico, eis que indaga a possibilidade de aplicação da teoria do domínio do fato no ordenamento jurídico brasileiro, que adotou o sistema unitário de autor, à medida que Roxin pensou mencionada teoria com base no sistema diferenciador adotado pelo Código Penal Germânico.

Destarte, o objetivo do presente artigo é sintonizar o leitor, expondo os conceitos de autoria, participação e concurso de agentes, possibilitando uma análise sobre a aplicação da teoria do domínio do fato, em especial a de Roxin, no ordenamento jurídico-penal pátrio.

Inicialmente, insta salientar que, ao longo dos tempos, emergiram diversas teorias que buscaram definir o conceito de autor. Assim, passaremos a abordar as principais delas.

Teoria subjetiva, monista ou unitária

Não existe a diferença das figuras de autor e partícipe. Autor, para aludida teoria, seria o indivíduo que contribui de qualquer modo à produção de um resultado com relevância penal.

Ao fulcrar a teoria subjetiva ou unitária, aduz Masson (2011, p.501):

Seu fundamento repousa na teoria da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non, pois qualquer colaboração para o resultado, independente do seu grau, a ele deu causa. Essa teoria foi adotada pelo Código Penal, em sua redação primitiva datada de 1940.

Complementando, De Azevedo e Salim (2017, p.352):

Exemplo: no crime de homicídio, são considerados autores tanto aquele que efetua o disparo (ato de matar) como aquele que fornece a arma desejando auxiliar na execução do crime, ou seja, não há diferença entre autor e partícipe, pois todos são autores, já que deram causa ao resultado. Lembremos que causa é toda conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Portanto, a teoria subjetiva, monista ou unitária foi a adotada pelo Código Penal de 1940, primeiramente, a qual, além de não distinguir autor de partícipe, considera aquele quem, de qualquer maneira, deu causa ao resultado, eis que preconizou em seu artigo 29 que "quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas".

No entanto, com a reforma da lei 7.209/84, o artigo 29, do Código Penal, passou a ter a seguinte redação: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Portanto, verifica-se que o Código Penal pátrio adotou a teoria monista ou unitária temperada do conceito de autor e não a teoria diferenciadora, com supedâneo no sistema unitário funcional, eis que estabelece uma diferenciação somente conceitual de autoria e participação, entretanto renuncia a toda e qualquer distinção valorativa e existencial entre eles, ou seja, autor e partícipe concorrem e respondem pelo mesmo crime praticado. Em outras palavras: há diferenças entre autoria e participação apenas na teoria, contudo não na prática.

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