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Crédito de ICMS sobre mercadorias de uso e consumo proporcionais às exportações

André Freitas e Gustavo Leite

Em se tratando de ICMS, a imunidade das exportações está prevista de forma ampla na Constituição desde a Emenda Constitucional 42/03.

quarta-feira, 27 de setembro de 2023

Atualizado às 09:09

Os contribuintes de ICMS apuram mensalmente o imposto pelo regime de não cumulação, previsto no artigo 155 da CF, cujos créditos são utilizados para compensar o montante de ICMS devido nas saídas. O contribuinte realiza o encontro de contas, abatendo o seu débito (saída) com o seu crédito (entrada de mercadorias e/ou serviços).

A Lei Complementar 87/96, em seu artigo 33, inciso I, restringiu o aproveitamento do crédito de ICMS quando oriundo de entradas de mercadorias destinadas ao uso ou consumo, para, somente, a partir de 1° de janeiro de 2033, restrição temporal que vem desde 96 com sucessivas alterações na Lei Kandir.

Em 2003, houve a Emenda Constitucional nº 42, que modificou o artigo 155, §2º, inciso X, alínea "a" da CF/88, para conferir imunidade do ICMS às operações que destinem mercadorias e serviços ao exterior, tendo em vista o fomento das exportações. Esta alteração garantiu a manutenção e o aproveitamento do crédito do imposto cobrado nas operações anteriores, sem qualquer restrição temporal, ao contrário do que vem sendo feito. Veja-se:

"Art. 155.

§2°.

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;"

A redação original da Constituição de 88 conferia imunidade aos produtos industrializados e aos semielaborados, sem prejuízo de o exportador realizar o estorno dos créditos nos termos do artigo 155, §2º, inciso II, alíneas "a" e "b", da CF/88.

Após a Emenda Constitucional 42/03, qualquer restrição para a apropriação, manutenção e aproveitamento de créditos decorrentes de aquisição de mercadorias de uso e consumo proporcionais às receitas de exportação é inconstitucional, tendo em vista a sua incompatibilidade material com o texto constitucional. Com a redação da citada emenda, o constituinte derivado incorporou todas as mercadorias e serviços exportados à imunidade de ICMS, garantindo o aproveitamento do crédito relativo às operações anteriores. Nota-se que não há qualquer limitação a este direito no texto constitucional.

Os Fiscos Estaduais possuem entendimento diverso do externado acima, ao considerar que não há previsão legal que possibilite o aproveitamento do crédito de ICMS relativo às entradas de mercadorias destinadas ao uso e consumo do contribuinte, tendo em vista a previsão do art. 33, inciso I, da Lei Complementar 87/96. À toda evidência, o legislador complementar não pode limitar ou restringir o legislador constitucional.

A Constituição de 1988 confere ao contribuinte o direito de compensar, na saída, o que foi devido por outros contribuintes que lhe prestaram serviços ou lhe forneceram mercadorias e outros bens tributados pelo ICMS; é a chamada não cumulação do ICMS. Ou seja, um contribuinte ao adquirir uma mercadoria ou serviço tributado pelo ICMS escritura tal crédito. Quando este contribuinte realizar a saída da sua mercadoria ou serviço, ele poderá abater o seu débito de ICMS com o crédito que escriturou, que corresponde ao montante de ICMS cobrado nas operações anteriores.

Com o objetivo de estabelecer o alcance das regras constitucionais, o STF possui entendimento segundo o qual, o art. 155, §2º, X, "a", da CF tem por finalidade "o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos, imuniza as operações de exportação e assegura a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores".

Como se vê no entendimento do STF, esta é a real intenção da desoneração das mercadorias destinadas à exportação. Contudo, não haveria uma real desoneração se o contribuinte exportador fosse impedido de manter e aproveitar o montante do ICMS cobrado nas operações e prestações anteriores.

Em se tratando de ICMS, a imunidade das exportações está prevista de forma ampla na Constituição desde a Emenda Constitucional nº 42/2003. Todavia, vem sendo desrespeitada pelo legislador complementar, que desde 96 inviabiliza o aproveitamento de crédito de ICMS e, com a emenda constitucional continuou a inviabilizar tal crédito, e pelos Fiscos estaduais que internalizam a legislação complementar evidentemente inconstitucional.

Desta forma, qualquer legislação infraconstitucional, após a Emenda Constitucional 42/03, que inviabilize o direito de aproveitar os créditos de ICMS nas exportações, é completamente incompatível materialmente com o texto constitucional.

Com a alteração do art. 155 da CF/88 pela Emenda Constitucional 42/03, ficou evidente o estabelecimento da plena imunidade às operações de exportação, já que, à toda evidência, de nada adiantaria garantir o direito à manutenção dos créditos, se eles não pudessem ser aproveitados, como vem sendo feito.

O STF já reconheceu a repercussão geral da matéria. O tema foi registrado como "Tema 633" da repercussão geral. Conforme foi citado acima, o próprio STF tem consciência da proposital desoneração das exportações, com o estabelecimento da imunidade plena, o que, como decorrência, acarreta na manutenção e aproveitamento dos créditos de ICMS proporcionais às operações de exportação.

André Freitas

André Freitas

Sócio Administrador no escritório Martins Freitas Advogados Associados.

Gustavo Leite

Gustavo Leite

Advogado no escritório Martins Freitas Advogados Associados.

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