Tributação de fundos exclusivos e a violação da irretroatividade tributária

Em razão da necessidade do incremento da arrecadação, para cumprir a promessa de déficit zero para o ano de 2024, o Governo Federal tem adotado medidas que possibilitem o ingresso de toda e qualquer receita que melhore o cenário atual.

Com esse objetivo, foi editada a Medida Provisória 1184, de 28/8/23, publicada na mesma data, que alterou a tributação pelo Imposto sobre a Renda dos fundos de investimento chamados "fechados", que são constituídos conforme previsão do artigo 1138-C do Código Civil, de forma a equiparar a tributação dos fundos de investimento "fechados" aos fundos de investimento "abertos".

As principais diferenças entre fundos de investimento "fechados" e "abertos" são que nos fundos "fechados" as quotas somente podem ser resgatadas ao término do prazo de existência do fundo e não há a entrada e saída de quotistas, enquanto nos fundos "abertos" as quotas podem ser resgatadas a qualquer tempo e é possível a entrada e saída de quotistas.

Os fundos fechados são fundos exclusivos com alto investimento por cada quotista, motivo pelo qual foram apelidados de fundos dos super-ricos.

Deixando de lado a discussão sobre a justiça, acerto ou desacerto da equiparação da tributação pelo imposto sobre a renda dos dois tipos de fundos de investimento, principalmente através de uma Medida Provisória, no lugar de um projeto de lei, tendo em vista que, repete-se, tirando-se o desespero para fazer entrar qualquer centavo aos cofres do Tesouro Nacional, não há qualquer relevância e urgência na medida adotada, em fragrante desrespeito aos requisitos estabelecidos pelo artigo 62 da Constituição Federal, limitarei a análise à constitucionalidade da exigência do recolhimento do imposto sobre a renda sobre o acréscimo patrimonial ocorrido no período entre a aquisição da quota e 31/12/2023.

Conforme consta do próprio artigo 11 da Medida Provisória n. 1184/2023, "Os rendimentos apurados até 31 de dezembro de 2023 nas aplicações nos fundos de investimento que não estavam sujeitos, até o ano de 2023, à tributação periódica nos meses de maio e novembro de cada ano e que estarão sujeitos à tributação periódica a partir do ano de 2024, com base nos art. 2º ou art. 10, serão apropriados 'pro rata tempore' até 31 de dezembro de 2023 e ficarão sujeitos ao IRRF à alíquota de quinze por cento."

Entretanto, o artigo 150, III, "a", da Constituição Federal, é claro ao assegurar que é vedada a exigência de tributos "...em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;".

Desta maneira, se os rendimentos não estavam sujeitos, até o ano de 2023, à tributação periódica, e estarão sujeitos a partir do ano de 2024, caracteriza flagrante violação ao princípio constitucional da irretroatividade tributária, a cobrança do imposto sobre a renda sobre o acréscimo patrimonial ocorrido entre a data de aquisição da quota do fundo de investimento e 31/12/2023, conforme estabelecido no §1º, do citado artigo 11 da Medida Provisória n. 1184/2003, mesmo que em condições facilitadas previstas nas chamadas "Regras de Transição".

Destaco o próprio artigo 27, II, da Medida Provisória n. 1184/2023, que prevê a sua entrada em vigor a partir de 01/01/2024.

Portanto, a tributação periódica ora instituída somente pode ser aplicada aos rendimentos percebidos a partir de 01/01/2024, permanecendo a tributação do acréscimo patrimonial ocorrido em período anterior sujeita ao imposto sobre a renda no momento do resgate.