Modificação no tratamento tributário dos incentivos fiscais

Recentemente, o Governo Federal publicou a MP 1.185/23, que alterou o tratamento tributário aplicável às subvenções para investimentos no regime do lucro real. Essa nova sistemática produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024 até dezembro de 2028. 

De acordo com a MP, a pessoa jurídica tributada pelo lucro real que receber subvenção de um ente federativo para implantar ou expandir empreendimento econômico, não poderá excluir tais receitas das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.  

Por outro lado, o contribuinte poderá apurar crédito fiscal relativo a alguns elementos que compõem o valor total da subvenção para investimento, desde que cumpra as seguintes condições: a) o contribuinte deve ser previamente habilitado perante Receita Federal do Brasil como beneficiário de subvenção para investimento; b) O ato concessivo da subvenção deve estabelecer expressamente as condições e contrapartidas a serem observadas pela pessoa jurídica e deve ser anterior à data de implantação ou de expansão do empreendimento econômico; e c) O incentivo fiscal deve guardar relação direta com a implantação ou a expansão do empreendimento econômico.  

Cumpridos os requisitos legais, o contribuinte poderá utilizar os créditos para compensação de débitos próprios de tributos federais ou obter ressarcimento.  

É importante ressaltar que o crédito fiscal será limitado ao valor resultante da aplicação da alíquota de 25% (alíquota do IRPJ e respectivo adicional) sobre o valor das receitas que sejam relacionadas com as despesas de depreciação, amortização ou exaustão relativas à implantação ou à expansão do empreendimento econômico. 

Se convertida em lei, a MP reduzirá substancialmente os valores atualmente excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL relativos a subvenções para investimentos. Além disso, haveria argumentos relevantes para sustentar que a nova regra não se alinha ao entendimento exarado pelo judiciário, especialmente pelo STJ, acerca do tema.  

Com relação aos benefícios fiscais concedidos sob a forma de créditos presumidos de ICMS, o STJ exarou o entendimento nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.517.492 de que deveriam ser excluídos da base do IRPJ e da CSLL sob o argumento de que a tributação de tais valores pela União resultaria em violação ao pacto federativo, já que a tributação federal de incentivos concedidos por outros entes federativos implica em redução do benefício fiscal, e, portanto, afeta a harmonia e independência dos entes da federação. 

Posteriormente, em abril deste ano, o STJ decidiu, em sede do Tema Repetitivo 1.182, que a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS concedidos por redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria permitida somente quando atendidos os requisitos previstos no artigo 9 da LC 160/17. 

Nesse último caso, exigia-se tão somente que estes fossem registrados em conta de reserva de lucro, sem necessidade de comprovação prévia de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico, em linha com o art. 30 da lei 12.973/14. 

De uma forma geral, as restrições impostas pela MP, apesar de produzirem efeitos apenas em 2024, tendem a gerar uma nova onda de litígios no Judiciário, dado o relevante impacto financeiro que as alterações comentadas acima gerarão para os contribuintes. 

A alteração legislativa introduzida via MP poderia gerar questionamentos judiciais, tais como: i) a ofensa à hierarquia das leis, em função da revogação de dispositivos que foram instituídos por lei complementar (artigo 30 da lei 12.973/14, instituído pela LC 160/17) via medida provisória; ii) bem como a falta de relevância e de urgência aptas a justificar a edição de MP. 

Ainda no que se refere aos dispositivos da LC 160/17, notamos que existe uma clara contradição entre esse diploma e a MP 1.185/23. Isso porque a MP considera incentivos fiscais apenas os que forem empregados como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico, enquanto a LC - que não foi revogada - adota um conceito mais abrangente, uma vez que veda a exigência de outros requisitos e condições além daqueles contidos em seu bojo e na lei 12.973/14. 

Por fim, a legalidade da pretensão da União de tributar os incentivos fiscais que foram concedidos pelos Estados e Municípios pode também ser questionada sob a perspectiva de que acarreta violação ao Pacto Federativo e a harmonia entre os Entes Federados, já que a tributação federal reduz o benefício financeiro dos incentivos fiscais estaduais e municipais.