A tributação da Uber

De uns anos para cá esses aplicativos vêm se tornando cada vez mais presentes no dia a dia das pessoas, seja pela comodidade e até mesmo pelos preços justos que oferecem, sendo que o aumento dessas empresas que viabilizam o acesso de bens e serviços parece algo natural com o crescimento dessa economia compartilhada em que vivemos.

Por mais que as coisas mais comuns acabem passando despercebidas aos olhares leigos, para o direito tributário nunca o é, e cabe a nós, como estudiosos do direito, analisarmos o outro lado das novas práticas sociais, pois, afinal, já

parou para pensar em como se dá a tributação da Uber?

Já adianto que é um pouco mais complexo do que parece (como quase tudo no direito tributário), e para tomarmos um ponto de partida, levaremos em consideração uma forma objetiva de determinar o que a Uber faz - presta serviços - portanto, fica sujeita ao "Imposto Sobre Serviços", o famoso ISS.

A problemática inicial residia em determinar qual o serviço que os aplicativos de transporte oferecem, se seria propriamente um serviço de transporte ou uma mera intermediação comercial.

Parece-me óbvia a conclusão de que o aplicativo não transporta ninguém, chega a ser cômico pensar de forma diferente, pois quem efetivamente presta os serviços de transporte não é a empresa/aplicativo, mas sim o motorista, o qual possui um status diferente para fins de incidência do imposto.

Portanto, os serviços que os aplicativos de transporte exercem é o de intermediação de negócios, que não configuram um contrato específico em nosso ordenamento civil, mas a atividade em si é encontrada no bojo de outros contratos típicos, como de distribuição e agenciamento (artigos 710 a 721, do Código Civil Brasileiro)¹.

Esse também é o entendimento da Prefeitura do Município de São Paulo, conforme podemos constatar na Solução de Consulta SF/DEJUG 30/2014², que chegou a uma conclusão correta, a meu ver, de que as empresas de aplicativo simplesmente intermedeiam o serviço de transporte, o qual é exercido propriamente pelos motoristas. Ainda segundo a municipalidade paulistana, os valores que transitam pela conta corrente da empresa e que são repassados aos motoristas como pagamento do serviço de transporte não servem de base de cálculo para o ISS.

Assim sendo, os serviços prestados pelos aplicativos correspondem ao subitem 10.02³ da Lista de serviços anexa à lei complementar 116, de 31 de julho de 2003, e no que tange aos serviços prestados pelos motoristas, correspondem ao subitem 16.02⁴ da lista acima mencionada.  Em outras palavras, do valor que você paga, parte é tributada como intermediação de negócios e a outra parte como serviço de transporte.

Dessa forma, o valor que você paga ao aplicativo, na verdade refere-se a dois serviços, os quais devem ser individualizados para fins de incidência do referido imposto.

Se repararmos bem, chegamos à conclusão de que essa lógica se aplica a outros aplicativos de intermediação, como é o caso da Airbnb e Ifood, sendo uma tendência de mercado que surge em consequência das novas tecnologias, cabendo a nós, intérpretes do direito, estimular esse debate⁵.

Esse debate, aliás, parecia estar encerrado, mas o direito tributário sempre nos surpreende com novas demandas, e o tédio nunca é algo do que podemos reclamar.

Em março de 2019, o Município de Guarulhos (São Paulo) editou o decreto 35.617/19, o qual disciplinou a incidência do ISS sobre os serviços prestados pelas EGSA's - Empresas Gestoras de Sistemas de Aplicativos (como a Uber), incluindo essas empresas com responsáveis pela retenção na fonte do ISS de responsabilidade dos motoristas:

"Art. 11. Os motoristas e as EGSA's devem se cadastrar junto à Secretaria da Fazenda Municipal, Departamento de Receita Mobiliária DRM, para inscrição cadastral atendendo a legislação pertinente....

Parágrafo único. As EGSA's ficam responsáveis pela retenção na fonte do ISS, dos motoristas, nos termos do artigo 9º, § 1º, e artigo 24, XXI, da lei municipal 5.986, de 29 de dezembro de 2003".

Inconformada com a nova obrigação, a empresa Uber ingressou com ação declaratória de inexistência de relação jurídicotributária contra o Município de Guarulhos⁶, buscando afastar essa nova responsabilidade.

Dentre seus fundamentos, sustentou que não há como ser responsabilizada pela retenção dos valores a título de ISS que devem ser pagos pelos motoristas, tendo em vista que esses recolhem o referido tributo de forma própria, com base fixa, e não de forma percentual, como é para a empresa.

Em contrapartida, o município alegou, dentre outras coisas, que a empresa presta serviços de transporte de passageiros, e que toda a operação deve ser tributada com base no item 16.02 da LC 116/03 (outros serviços de transporte de natureza municipal), de modo que pode ser responsabilizada pela retenção integral do imposto incidente sobre esse serviço.

Em primeira instância a demanda foi julgada parcialmente procedente, afastando a referida responsabilidade somente nos casos em que o pagamento do transporte fosse pago em espécie, o qual impossibilitaria a retenção, tendo em vista que sequer passam pela contabilidade da empresa.

Em segunda instância, o TJ/SP alterou o julgado e deu total procedência à demanda, afastando a responsabilidade imputada pelo Decreto Municipal, consignando que a empresa exerce o serviço de intermediação digital, e não de transporte de passageiros, além do que a sistemática da substituição tributária deve observar as regras tributárias que norteiam a relação jurídica que lhe deu origem, sendo impossibilitada a responsabilidade em razão da diferenciação do regime de tributação, nos termos da alegação da empresa.

Dessa forma, a Uber afastou a responsabilidade tributária do ISS nos serviços de transporte prestados município de Guarulhos, o que me parece bastante satisfatório e correto.

De fato, esses novos aplicativos intermediadores de serviços ainda vão nos trazer muitas discussões, seja qual for o serviço que por eles intermediados, além de outras situações que ainda acarretam discussões em nosso ordenamento jurídico, como a determinação do local da prestação do serviço para fins de incidência do ISS no caso dos aplicativos de transporte, ou até mesmo em determinar se os aluguéis de Airbnb podem ser classificados como um serviço de hospedagem para fins de ISS.

Por mais que a tendência seja de aumento dessas demandas, automaticamente os municípios vão procurar meios, nem sempre os mais adequados, de garantir o recolhimento do ISS.  Esses problemas vão perdurar por um bom tempo nas salas de debates tributários, cabendo a nós fomenta-los de modo a aplicar corretamente a legislação vigente às novas situações concretas ou mesmo sugerir a sua alteração ou edição de novas leis.

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1 Nesses termos, leciona o Doutrinador Silvio de Salvo Venosa em - VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em espécie. São Paulo. Atlas, 2014. P. 344-345.

2 Disponível em [https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/arquivos/secretarias/financas/consultas/SC030-2014.pdf] acessado em 23 de julho de 2023.

3 10.02 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.

4 16.02 - Outros serviços de transporte de natureza municipal.

5 Temos uma obra que reflete bem a respeito da tributação desses aplicativos, principalmente naquilo que tange aos aplicativos de transporte e de locação de imóveis, de autoria de Tathiane Piscitelli - PISCITELLI, Tathiane. Tributação da economia digital. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. P. 416 à 429.

6 Processo 1044046-06.2019.8.26.0224