A utilização do sistema robótico em cirurgia bariátrica, indicação médica e recursa do plano de saúde

A saúde, como bem intrinsicamente relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, foi elevada pela atual Constituição Federal de 1988 à condição de direito fundamental do homem, não podendo por isso ser considerada como simples mercadoria, nem confundida com outras atividades econômicas.

A noção de saúde significa encontrar-se são, ou seja, ter as funções orgânicas em seu estado normal de funcionamento, associando-se à noção de bem-estar da pessoa.

Enfim, é negar a pessoa, por razões obvias o direito a própria vida, que consiste no maior bem jurídico protegido pelo direito. Nessa Seara, uma mera relação contratual, dentre tantas outras modalidades, assume um status de relevante importância em razão da saúde do cidadão ser o objeto principal da contratação. Relevância que o Novo Código Civil, obediente aos princípios de ordem constitucional, deu aos contratos com uma formatação totalmente delineada pelo aspecto social. 

Além disso, os artigos 422, 423 e 480 do Código Civil, definem que os contratos devem atender a função social. Na mais coerente intepretação, isso significa garantir ao segurado o custeio do tratamento que necessita pelo plano de saúde.

Isso porque todo e qualquer instrumento particular de contrato deve, acima de tudo, ser baseado nas normas legais por ele abrangida e, principalmente, nos princípios constitucionais que norteiam toda e qualquer atividade jurisdicional.

A cirurgia bariátrica é o único tratamento eficaz e minimamente invasivo para alcançar uma perda de peso significativa e sustentada, em pacientes com obesidade grave. Esta técnica consiste numa redução da capacidade do estômago, e há casos em que também é realizada uma restrição na absorção de nutrientes, tendo em conta as características de cada doente.

A utilização do sistema robótico da Vinci, a tecnologia mais avançada em cirurgia robótica, permite numerosos benefícios neste tipo de intervenção, tanto para o doente como para o cirurgião. 

Algumas das vantagens desta técnica cirúrgica são a comodidade do cirurgião, que está sentado enquanto opera o sistema robótico da Vinci, minimizando o cansaço e aumentando a tranquilidade, dado que esta técnica implica muito menos riscos do que a cirurgia tradicional. Para o doente, com este método a cirurgia bariátrica pode ser realizada de forma minimamente invasiva e com grande precisão. 

A quantidade de pessoas obesas no Brasil  cresceu de forma mais acelerada, e segundo especialistas está correlacionada ao modo e hábitos de vida das pessoas. O número de casos de obesidade tem vindo a aumentar constantemente desde há décadas, com mais de 1,9 mil milhões de adultos, 340 milhões de crianças e adolescentes em todo o mundo a sofrer desta doença. De acordo com a Organização Mundial de Saúde (OMS), 59 % dos adultos e 29 % das crianças da União Europeia têm excesso de peso, ou são obesos. Esta prevalência tem consequências graves para a saúde, dado que a obesidade é, atualmente, responsável por mais de 1,2 milhões de mortes na Europa, a cada ano.

Em Portugal, a obesidade atinge 1,5 milhões de pessoas com mais de 18 anos, das quais 17,4 % são mulheres e 16,4 % são homens, de acordo com o Instituto Nacional de Estatística (INE). A OMS também adverte que a obesidade é o primeiro passo para outras patologias como a hipertensão arterial, diabetes tipo II, níveis elevados de colesterol e triglicéridos, problemas osteoarticulares, risco de sofrer de pelo menos 13 tipos diferentes de cancro, apneia do sono e problemas cardiovasculares. 

Mesmo com relatórios médicos com indicação e prescrição, e os ricos que corre a paciente, é corriqueiro os planos de saúde de forma ilegítima negam a cobertura aos seus clientes.  É interessante ressaltar que, o particular, que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde, possui os mesmos deveres do estado, ou seja, prestar assistência médica integral aos consumidores dos seus serviços, entendimento esse que não se sustenta somente no texto constitucional ou no Código de Defesa do Consumidor, mas, principalmente, na lei de mercado, segundo a qual, quanto maior o lucro, maior também o risco.

"É ilegítima a negativa de cobertura de cirurgia bariátrica quando o procedimento é indispensável à vida da usuária do plano de saúde, bem como é indevida a exigência de cumprimento do período de Cobertura Parcial Temporária - CPT, sob o fundamento de que se trata de doença preexistente quando não foram realizadas diligências que comprovem tal fato. "  (Acórdão 1369156, 07132419620218070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 31/8/21, publicado no DJE: 20/9/21).

Não obstante, aos contratos de plano de saúde devem-se aplicar as normas do Código de Defesa do Consumidor, nos termos do Enunciado n. 469 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual as cláusulas do contrato devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, parte vulnerável da relação contratual. 

São consideradas nulas, assim, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, assim consideradas as que restringem direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (art. 51, IV e § 1º, II, do CDC). 

Com base nisso, o Eg. Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que o plano de saúde pode até restringir as doenças que são abrangidas pelo contrato, porém, não pode interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura do paciente, sendo abusivas as cláusulas contratuais em contrário. Entende-se, assim, que o rol de coberturas mínimas indicadas pela Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS) é meramente exemplificativo, não sendo a ausência de previsão do procedimento naquele rol argumento capaz de afastar o direito do segurado à cobertura de que necessita

Assim, os critérios estipulados em Resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS como determinantes para a obrigatoriedade de cobertura de cirurgia bariátrica pelo plano de saúde não excluem os segurados que necessitam do tratamento por indicação do médico assistente da parte. 

Deve-se observar que a cirurgia bariátrica em paciente obesos, independente do grau, revela-se como cirurgia essencial à sobrevida da paciente e ao tratamento das outras comorbidades que acompanham a obesidade em grau severo, não se afigurando razoável a negativa nos moldes em que formulada pelos planos de saúde.

Sendo assim, a negativa de custeio da cirurgia bariátrica, fundamentada em ausência dos requisitos previstos em Resolução da ANS mostra-se abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de restringir os direitos inerentes à natureza do contrato, a ponto de tornar impraticável a realização de seu objeto, nos termos do art. 51, §1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. " (Acórdão 1355433, 07347597620208070001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 14/7/21, publicado no DJE: 29/7/21).

Neste sentido é a doutrina mais abalizada:

"Os contratos de planos de assistência à saúde são contratos de cooperação, regulados pela Lei 9656/98 e pelo Código de Defesa do Consumidor, onde a solidariedade deve estar presente, não só enquanto mutualidade (típica dos contratos de seguros, que já não são, ex vi a nova definição legal como "planos"), mas enquanto cooperação com os consumidores, enquanto divisão paradigmática-objetiva e não subjetiva da sinistralidade, enquanto cooperação para a manutenção dos vínculos e do sistema suplementar de saúde, enquanto possibilidade de acesso ao sistema de contratar, enquanto organização do sistema para possibilitar a realização das expectativas legítimas do contratante mais fraco... Aqui está presente o elemento moral, imposto ex vi lege pelo princípio da boa-fé, pois a solidariedade envolve a ideia de confiança e cooperação. Confiar é Ter a "expectativa mútua, de que", em um contrato, "nenhuma parte irá explorar a vulnerabilidade da outra". Em outras palavras, o legislador consciente que este tipo contratual é novo, dura no tempo, que os consumidores todos são cativos e que alguns consumidores, os idosos, são mais vulneráveis do que os outros, impõe na solidariedade na doença e na idade e regula de forma especial as relações contratuais e as práticas comerciais dos fornecedores..."

Antes, porém, cabe dizer que o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado perfeitamente, vez que o consumidor do plano de saúde contratado é destinatário final dos serviços de assistência médico-hospitalar prestados pela empresa. Assim, em que pese à disciplina dos planos de saúde ser oriunda da lei 9.656/98, esta não afasta a aplicabilidade da lei 8.078/90.

De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente.

Além do mais, vale dizer que deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual.

Importante lembrar, também, que, o procedimento de cirurgia bariátrica não está previsto nas hipóteses de exclusão do art. 10, da lei 9.656/98, a qual dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Também, diga-se que embora a contratação original havida entre as partes tenha sido anterior à entrada em vigor da lei 9.656/98, tal diploma legal é perfeitamente aplicável à situação dos autos, haja vista que o contrato em questão, por ser de trato sucessivo, renova-se anual e automaticamente. 

Logo, atualmente, o que se vislumbra é uma nova avença, já abrangida pela lei 9.656/98, sem qualquer prejuízo ao instituto da irretroatividade das leis, disposto no art. 5°, XXXVI, da CF. 

Assim, diante da natureza sucessiva do contrato de plano de saúde, desimporta o fato de que a autora não tenha aderido a um contrato adaptado à lei 9.656/98, uma vez que sequer anteriormente fora notificada a respeito, pois o contrato deve estar em consonância com a legislação em vigor à época própria. 

Ressalte-se que os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor. Inclusive, pacificada tal orientação no egrégio STJ, foi editada a Súmula 469, com o seguinte teor:

Súmula 469. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Nestas circunstâncias, deve incidir o disposto no art. 47, do CDC, que determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. 

Igualmente, deve incidir o disposto no art. 51, IV, § 1°, II, do CDC, segundo o qual é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem. Também, mostra-se exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou ainda que seja excessivamente onerosa ao consumidor.

Portanto, à luz do Código de Defesa do Consumidor e da lei 9.656/98, impõe-se à operadora do plano suportar as despesas do tratamento e cirurgia bariátrica.

Sendo esse o entendimento do Tribunal- TJDF, em outro processo, in verbis:

CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA. COBERTURA. OBRIGATORIEDADE. ANS. REQUISITOS. ABUSIVIDADE. 1. Os contratos de plano de saúde encerram uma relação jurídica de natureza consumeirista, aplicando-se, assim, as normas do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual as cláusulas do contrato devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, parte vulnerável da relação contratual. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que o plano de saúde pode até restringir as doenças que são abrangidas pelo contrato, porém, não pode interferir no tipo de tratamento que o profissional de saúde responsável reputou adequado para alcançar a cura do paciente, sendo consideradas abusivas as cláusulas contratuais em contrário. Entende-se, assim, que o rol de coberturas mínimas indicadas pela Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS) é meramente exemplificativo, não sendo a ausência de previsão do procedimento naquele rol argumento capaz de afastar o direito do segurado à cobertura de que necessita. 3. Os critérios estipulados em Resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS como determinantes para a obrigatoriedade de cobertura de cirurgia bariátrica pelo plano de saúde não excluem os segurados que necessitam do tratamento por indicação do médico assistente da parte. 4. Pelo contexto do ilícito, firmou-se no TJDFT o entendimento pela configuração do dano moral, considerando que a negativa do plano de saúde em custear tratamento médico indispensável à saúde do segurado inflige sofrimento muito maior que um mero descumprimento contratual. 5. O quantum fixado a título de reparação de danos morais deve observar os parâmetros da proporcionalidade, razoabilidade e do bom senso, a fim de assegurar o caráter punitivo da medida e evitar o enriquecimento ilícito da parte que ofendida. 6. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJDF- 7347597620208070001 - (0734759-76.2020.8.07.0001 - Res. 65 CNJ). Registro de Acórdão: 1355433. Órgão julgador: 7ª Turma Cível, relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Publicação no DJE: 29/7/21).

Neste sentido, a não prestação do serviço, conforme contrato viola também os preceitos do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Expõe o consumidor à excessiva desvantagem em detrimento do fornecedor, pois nega autorização, sem sequer apresentar justificativa plausível.

É inquestionável, como visto, que o método comercial aplicado pelas operadoras de planos de saúde encontra-se repleto de deslealdade e coercibilidade. 

Tendo em vista serem os contratos de adesão, não são oportunizadas discutir acerca de qualquer cláusula contratual. Pelo contrário, todas as cláusulas são impostas caracterizando-se verdadeira adesividade. 

Portanto, os contratos de planos de saúde devem ser pautados pelos princípios da solidariedade, boa-fé e função social, de forma que o indivíduo não pode se ver desamparado diante da necessidade de um tratamento médico que pode salvar a sua vida, de forma que o plano de saúde deve respeitar a sua obrigação contratual de fornecer a assistência necessária (artigos 18, §6º, III; 20, §2º; 47; e 51, VI, todos do Código de Defesa do Consumidor).

Desta forma, a operadora de plano de saúde não pode restringir a liberdade do médico especialista que acompanha o paciente, se os métodos científicos sugeridos são reconhecidamente validados no meio científico, e permitidos pela legislação. Assim, é indevida e abusiva a recusa.

Contudo, apenas ao médico que acompanha o estado clínico do paciente é dado determinar a extensão de suas necessidades. Não cabe à empresa de plano de assistência à saúde limitar a abordagem médica e eleger o exame ou tratamento que lhe pareça mais adequado, pois o paciente não pode deixar de receber a terapêutica de que necessita para atender à conveniência e aos interesses da seguradora. Ou seja, havendo relatório médico dos especialistas que acompanham a autora demonstrando a necessidade do exame, não pode a operadora de plano de saúde interferir em seu tratamento negando o procedimento necessário sob a justificativa genérica e vazia de que o caso clínico relatado não preenche 'os critérios necessários para autorização da cobertura do procedimento'."

Ainda assim, ressalta-se que os róis da ANS se constituem em meros parâmetros de análise, vez que sempre são atualizados com o escopo de acompanhar os avanços da Medicina e as recentes modalidades de tratamento.

O plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas, não os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade não excluída do rol de coberturas. 2. No caso, a apelada foi diagnosticada com disfunção de ATM e atrofia de rebordo ósseo sem dentes, com prescrição de cirurgia para a reconstrução da maxila. Nada obstante a divergência entre o laudo emitido pelo cirurgião dentista e o parecer da junta médica constituída pela operadora, certo é que deve prevalecer o entendimento do profissional que acompanha o estado clínico da paciente, pois somente ele pode apontar a terapêutica mais apropriada para o restabelecimento da saúde da segurada. Além disso, nos termos do art. 6º, § 2º, da Resolução Normativa nº 424/17 e o art. 4º, inc. V, da Resolução CONSU 8/98, eventual divergência acerca do procedimento deve ser dirimida através de junta constituída pelo profissional solicitante ou nomeado pelo usuário, por médico da operadora e por um terceiro, escolhido de comum acordo pelos dois profissionais. Caso a junta médica não obedeça aos referidos parâmetros legais, deve ser considerada ilícita a negativa de autorização médico-odontológico". (Acórdão 1227636, 07031779220198070001, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 29/1/20, publicado no DJe: 14/2/20).

Outrossim, qualquer negativa de cobertura que partisse da ideia de que os róis são estanques, e por isso, não estariam obrigados a custear o tratamento ou procedimento neles não incluídos, seria ilegal e afrontaria o ordenamento jurídico vigente.

Portanto, a negativa da cobertura do procedimento necessário para tratamento da obesidade mórbida, crucial para a restituição da saúde da pessoa e, considerando o princípio da dignidade da pessoa humana garantido constitucionalmente, a situação vivenciada é mais do que suficiente para causar abalo, levando em consideração a auto estima baixa e dificuldades para fazer algumas atividades que qualquer pessoa saudável faria.

Finalmente, no caso do estudo em espeque, a recusa de custeio de cirurgia bariátrica, para tratamento de obesidade, sob a alegação de falta de cobertura em razão do não preenchimento das Diretrizes de Utilização (DUT) da ANS, é inadmissível, uma vez que a exigência de prévio tratamento clínico se mostra abusiva. As Diretrizes de Utilização que são meras recomendações administrativas genéricas que não se sobrepõem à indicação do médico, o qual tem conhecimento das particularidades da patologia que acomete o beneficiário. No entanto, a exigência de prévio tratamento clínico com a boa-fé e com a função social do contrato uma vez que acaba por frustrar o objetivo do contrato firmado, que é assegurar a saúde do beneficiário. Ressalte-se que, o Rol de procedimentos da ANS e Diretrizes de Utilização que não têm caráter excludente, deve ser assegurado o tratamento mínimo devido no contrato, portanto a Negativa de cobertura é abusiva. 

-----------------------

BRASIL. CONSTITUIÇÃO (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.  Acesso em: 10 ago. 2023.

BRASIL.TJSP:https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=17061512&cdForo=0. Acesso: 03 de set. 2023.

BRASIL.TJDF:https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/saude-e-justica/plano-de-saude/cobertura-de-cirurgia-bariatrica-2500-indicacao-medica-2500-recusa-ilegitima-do-plano-de-saude. Acesso: 03 de set. 2023.

BRASIL. lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de defesa do consumidor. Disponível em: . Acesso em: 24 de ago. 2023.

BRASIL. lei 9.656 de 3 de julho de 1998. Lei dos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde. Disponível em:. Acesso em: 24 de ago. 2023.

BRASIL. lei 9.961 de 28 de janeiro de 2000. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Disponível em: . Acesso em: 24 de ago. 2023.

BRASIL. Resolução Normativa nº 465 de 24 de fevereiro de 2021. Rol de Procedimentos e Evento sem Saúde que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde. Disponível em . Acesso em: 07 jun. 2021.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

LOPES JÚNIOR. Jouglas Modesto Dias. Cláusulas Abusivas Nos Contratos de Planos de Saúde. Cláusulas Abusivas Nos Contratos de Planos de Saúde - Âmbito Jurídico(ambitojuridico.com.br). Acesso em: 24 de ago. 2023.

MACHADO, Costa. Constituição Federal Interpretada. São Paulo: Manole, 2018.

MELO NETO, Gonçalves Ribeiro. Práticas abusivas nos planos de saúde e atuação do Ministério Público. Conteúdo Jurídico | Praticas abusivas nos contratos de plano de saúde e atuação do Ministério Público (conteudojuridico.com.br). Acesso em: 24 de ago. 2022.

NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

ORDACGY, André da Silva. A tutela de direito de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf. Acesso em: 07  de ago. 2023.

PALUDO, Daniela Maria. A lei 9.656/98 e o CDC. . Acesso em: 07 de ago.. 2021.

TRETTEL, Daniela B. Planos de saúde na visão do STJ e do STF. São Paulo: Verbatim, 2010.