Cabimento de mandado de segurança contra ato de lançamento do Senai

Há algum tempo foi publicado um artigo sobre a "Incompetência do Senai para lançar crédito tributário".

O artigo tratava do lançamento de suposto crédito tributário pelo Senai, com base no artigo 10 do decreto 40.466/67, previsto no artigo 6° do decreto-lei 4.048/42. Trata-se, portanto, da contribuição adicional em benefício do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, quando a empresa possuir mais de 500 funcionários.

Conforme a conclusão do citado artigo, o Senai não possui competência para lançar tributos.

Todavia, na prática, tem ocorrido supostos lançamentos tributários pelo Senai, para arrecadar a contribuição adicional em benefício do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, quando a empresa possuir mais de 500 funcionários.

Com este fato, nasce a dúvida sobre o cabimento do mandado de segurança para repelir este ato ilegal.

Veja-se o que está previsto no art. 5°, inciso LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil:

"LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 'habeas-corpus' ou 'habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

É certo que o lançamento tributário é atribuição do Poder Público.

O cerne da legitimidade da autoridade apontada como coatora figurar no polo passivo do mandado de segurança, e, consequentemente, ser a via adequada para repelir o ato do lançamento, é justamente a sua suposta competência tributária.

O Senai não tem competência para realizar lançamento tributário. A lei 9.003/95 reestruturou a Secretaria da Receita Federal do Brasil e definiu a sua competência, que consiste nos assuntos relativos à política e administração tributária e aduaneira, à fiscalização e arrecadação de tributos e contribuições, bem assim os previstos em legislação específica.

Conforme a Lindb, a lei mais recente que possui o mesmo conteúdo e é incompatível com a lei mais antiga, revoga esta, basta ver o artigo 2°, §1°, do mencionado diploma.

A lei 11.457/07 deixou expresso que todas as atividades relativas à administração tributária e aduaneira são de competência da Receita federal, ao prever, em seu artigo 1°, parágrafo único que: "são essenciais e indelegáveis as atividades da administração tributária e aduaneira da União exercidas pelas servidores dos quadros funcionais da Secretaria da Receita Federal do Brasil".

Mesmo sendo dispensável, a mencionada lei, ao alterar a redação do artigo 6° da lei 10.593/02, expressamente dispôs que é atribuição do cargo de auditor-fiscal da RF a constituição, mediante lançamento, do crédito tributário e de contribuições.

Com a ocorrência do fato, qual seja, o lançamento realizado pelo Senai, o ente fica caracterizado como "agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público", conforme o inciso LXIX do art. 5° da CR, sendo cabível o mandado de segurança.

O Senai, tendo em vista o Ato Institucional 4/66 ter dado "força de lei" ao decreto 60.466/67, entende que o disposto no artigo 10 do decreto 40.466/67, não pode ter sido revogado pelo decreto de 10 de maio de 1991, uma vez que o decreto revogador seria norma hierarquicamente inferior. Com esse entendimento, o Senai entende pela manutenção de sua competência para lançar o crédito tributário com base no artigo 10 do decreto 40.466/67, previsto no artigo 6° do decreto-lei 4.048/42.

O fato de o Senai realizar lançamento de suposto crédito tributário deixa claro que ele é pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É fato que o Senai possuía capacidade para cobrar o adicional da contribuição. O art. 10 do decreto 40.466/67 tem a seguinte redação:

"Art. 10. A taxa adicional de 20% (vinte por cento) devida ao Serviço Nacional de aprendizagem Industrial (SENAI) pelos estabelecimentos que tiverem mais de 500 (quinhentos) empregados, conforme dispõe o artigo 6º do decreto-lei 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e o artigo 3º do decreto-lei 6.245, de 5 de fevereiro de 1944, será recolhida diretamente ao SENAI, a quem incumbirá sua fiscalização."

Todavia, com a reformulação da Secretaria da Receita Federal do Brasil prevista nas leis 9.003/95 e 11.457/07, o Senai perdeu a sua capacidade de fiscalizar e cobrar a exação.

Embora o Senai seja pessoa jurídica de direito privado, ela exerce funções com fins públicos, sendo, inclusive, custeada por contribuições parafiscais. Como o ato de lançamento é privativo do Poder Público, é flagrante que o mandado de segurança é uma das ações cabíveis para afastar o ato ilegal.

O STJ entendeu cabível o mandado de segurança par afastar o ato coator do lançamento realizado pelo Senai. Veja-se:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. UNIÃO FEDERAL. SUJEITO ATIVO DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA AO SENAI. FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA. ATRIBUIÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. ILEGITIMIDADE DOS TERCEIROS. NULIDADE FORMAL DO LANÇAMENTO E DA COBRANÇA REALIZADA PELO SENAI.

1. A União é, atualmente, o sujeito ativo da contribuição devida ao SENAI, cuja constituição, arrecadação e fiscalização está a cargo dos Auditores -Fiscais da Receita Federal do Brasil, a quem cabe, também, proferir decisões em processo administrativo fiscal, restando à Procuradoria da Fazenda Nacional a eventual cobrança judicial dos respectivos créditos e ao SENAI o produto da arrecadação (art. 62, inciso I, da Lei 11.457/2007).

2. Não obstante o interesse reflexo dos chamados 'terceiros', tal interesse não lhes confere legitimidade para realizar o lançamento ou figurar na demanda como parte.

3. Reconhecida a nulidade formal do lançamento fiscal e da cobrança realizada pelo SENAI." (no original não consta grifo)

O STJ, ao julgar o EREsp 1.619.954/SC, entendeu que os serviços sociais autônomos têm legitimidade passiva ad causam. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA.

1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causampara as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária.2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica.

3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção.

4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora.

5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica.

6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI."

A legitimidade deve ser aferida caso a caso, por exemplo, se o contribuinte pretende discutir a exigibilidade das contribuições para o Sistema S, neste caso as entidades não possuem legitimidade para figurar na ação.

Todavia, na situação narrada, há um ato concreto e coator evidentemente ilegal no qual é passível de afastamento por meio do mandado de segurança, por ser exercício de atribuição do Poder Público.