Fusões verticais e conglomerais: O que são e como isso pode impactar a atuação das empresas no Brasil?

Em 20/7/23, a superintendência-geral do Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econômica publicou, para consulta pública, versão preliminar do chamado "Guia V+", documento consolidado com melhores práticas e procedimentos usualmente adotados na análise prévia de operações de fusão, aquisição e joint-venture que envolvem empresas com atuação em distintos elos da cadeia produtiva. As contribuições do público em geral podem ser apresentadas até o dia 3/9/23.¹

Trata-se de guia longamente esperado pela comunidade antitruste brasileira, já que, até então, o Brasil contava apenas com o Guia de Concentrações Horizontais (Guia H)² - envolvendo empresas que concorrem diretamente - e com o manual interno da superintendência-geral para atos de concentração apresentados sob o rito ordinário³ - aquelas operações que tendem a gerar impactos significativos nos mercados de atuação das empresas envolvidas nas operações de fusão, aquisição e joint-venture.

Assim, resultado de trabalhos iniciados em julho de 2022, por meio da criação de um grupo de trabalho dedicado à elaboração de estudos e pesquisas sobre integrações verticais e suas implicações no direito da concorrência, bem como de consultoria do PNUD - Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, contratada especificamente com esse objetivo⁴, a publicação da versão preliminar do Guia V+ vem a consolidar a experiência nacional na análise de atos de concentração verticais e conglomerais indo ao encontro das melhores práticas internacionais.

Como evidência da atualidade do Guia V+ do Cade, vale observar que, também em julho de 2023, o DOJ - Departamento de Justiça e a FTC - Federal Trade Commission dos Estados Unidos publicaram o Merger Guidelines, que visa a consolidar os guias de análise de concentrações horizontais e de integrações verticais atualmente existentes naquele país.⁵

Mas o que são fusões (tecnicamente mais bem denominadas como "integrações") verticais e conglomerais?

Uma integração vertical envolve o segmento (atividade) a montante (upstream) e o segmento a jusante (downstream) de uma determinada cadeia produtiva. Assim, pode-se dizer que uma integração vertical ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a atuar em níveis diferentes de uma mesma cadeia produtiva de modo interligado, de maneira que a concorrência em um mercado pode ser diretamente afetada pelos resultados do outro. Uma relação empresarial vertical possui um conceito abrangente, compreendendo não apenas os elos diferentes da cadeia produtiva de um bem tangível, mas também a prestação de serviços, a transação de fatores de produção (know-how, direitos de propriedade, etc.) entre diferentes agentes econômicos, desde que os elos envolvidos na operação possuam uma relação de interdependência.

Em concreto, pode-se mencionar um dos casos recentes de integração vertical que tem atraído a atenção da comunidade antitruste em 2022 e 2023: a operação Microsoft/Activision Blizzard. A Microsoft é empresa global de tecnologia, atuante em uma série de mercados, e "oferece uma ampla gama de produtos e serviços a seus clientes por meio de três segmentos operacionais: (i) processos de produtividade e negócios, (ii) nuvem inteligente e (iii) computação mais pessoal."⁶ Por sua vez, a Activision Blizzard "desenvolve jogos para PCs, consoles e dispositivos móveis e os publica em várias partes do mundo por meio de três unidades de negócio: Activision Publishing, Inc. (Activision), Blizzard Entertainment, Inc. (Blizzard) e King Digital Entertainment (King). A Activision e a Blizzard geram receitas a partir da venda de jogos completos, venda de conteúdo "dentro do jogo" ("in-game") e de assinaturas de jogos individuais, bem como licenciando software a empresas que distribuem seus produtos. A King, por sua vez, entrega conteúdo por meio de jogos free-to-play (F2P) e gera receita primariamente com vendas in-game e anúncios exibidos em jogos para dispositivos móveis".⁷

Após as análises da integração vertical decorrente da operação, a autoridade inglesa, CMA - Competition and Markets Authority opinou pela reprovação da operação⁸ (pendente de questionamento judicial), a Comissão Europeia aprovou a operação com restrições⁹, impondo remédios comportamentais¹⁰, o Cade aprovou sem restrições¹¹ e o FTC - Federal Trade Commission, dos EUA, ajuizou ação para impedir que a operação fosse concluída.¹²

Por sua vez, as concentrações conglomerais tendem a ser definidas por exclusão, ou seja, aquelas que não abarcam relações horizontais (entre concorrentes diretos), verticais ou quase verticais entre si. Hovenkamp, "a merger that is neither horizontal nor vertical is generally called 'conglomerate'"¹³. A OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico define atos de concentração conglomerados como aqueles que envolvem empresas que não são concorrentes no mercado relevante de produto e que também não possuam uma relação de fornecimento - ou seja, um produto não é insumo do outro.¹⁴ A Comissão Europeia, por seu lado, trata os atos de concentração conglomerais no documento Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentration between undertakings.¹⁵

São, assim, operações nas quais as atividades das empresas envolvidas estão de alguma forma relacionadas (e.g., destinam-se aos mesmos clientes intermediários ou consumidores finais; envolvem produtos utilizados ou consumidos em conjunto ou envolvem produtos de processos produtivos similares). Church, por exemplo, classifica as operações conglomerais em (1) complementares, (2) vizinhos (neighboring) ou (3) não relacionados.¹⁶

Pode-se dizer que uma integração conglomeral ou com efeito conglomeral ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a estar, de alguma forma, relacionada em sua cadeia produtiva, mas que não atua em níveis diferentes da cadeia produtiva (ou seja, uma empresa a montante e uma empresa a jusante).

O Cade já analisou atos de concentração conglomerais, como, por exemplo, as operações envolvendo Bayer/Monsanto¹⁷, Essilor/Luxottica¹⁸, IBM/Red Hat¹⁹ e Totvs/Itaú²⁰.

Portanto, uma vez compreendidas o que são as concentrações horizontais e verticais, assim como alguns exemplos apresentados, é possível notar que, caso empresas que preencham os critérios de faturamento para fins de notificação de atos de concentração no Brasil estejam realizando operações que envolvam outras relações que não um concorrente, devem estar atentas às preocupações que o  Cade aponta na minuta do Guia V+.

O fluxo de análise proposto no Guia V+ bem como as principais teorias do dano em integrações verticais e conglomerais serão objeto de uma série de artigos sequenciais para debate sobre o tema.