O Direito Empresarial em xeque e a "nova lei de falência"

Inicialmente, faz-se mister argumentar que, com a criação das sociedades, iniciou-se a prestação de serviços, a troca de mercadorias e a produção de artefatos, gerando o intercâmbio de valores interpessoais. Nessa toada, com a massificação da comercialização rotineira, implementou-se os a fixação de estabelecimentos, com o intuito de vender e receber bens e valores, positivando a concepção arcaica empresarial, no sentido lato sensu. Nesse viés, pode-se considerar que a primeira fase do direito empresarial, propriamente dita, iniciou-se na Idade Média, pautando-se no direito costumeiro, advindo da atividade mercantil, sem nenhuma participação do Estado (fase subjetiva ou corporativa). Todavia, com a chegada da Idade Moderna, houve a necessidade de tipificar atos de comércio, regularizando as atividades, com a finalidade de fiscalização e controle das relações mercantis. Nessa toada, em 1808, surgiu o Code Commerce francês, criado por Napoleão Bonaparte, abandonando o subjetivismo da primeira fase, gerando grandes mudanças no Direito Civil e, especificamente, no Direito falimentar. Segundo ensina RAMOS (2013, p. 565), "A mudança que o Code de Commerce de Napoleão trouxe para o direito comercial atingiu, consequentemente, o Direito falimentar, que passou a constituir um conjunto de regras especiais, aplicáveis restritivamente aos devedores insolventes que revestiam a qualidade de comerciantes. Para o devedor insolvente de natureza civil, não se aplicavam as regras do Direito falimentar, mas as disposições constantes do regime jurídico geral, qual seja, o Direito Civil".

Após toda a tratativa a respeito das fases iniciais do Direito comercial, ainda havia uma necessidade de proteger a empresa como uma instituição geradora de lucros e prestadora de serviços. Destarte, instituiu-se o Código Civil Italiano de 1942, que estabelecia a primazia da atividade da empresa na classificação e suas decorrências inerentes a atividade produtiva. Destarte, trazendo a tratativa para o Brasil, o artigo 966 do Código Civil de 2002 considerou o empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Nessa linha, chega-se à conclusão de que, mesmo não sendo registrada na junta Comercial, ainda assim, pode ser considerada empresa se exercer alguma atividade positivada no código.

Após toda a tratativa sobre as fases empresariais e a criação de uma empresa e empresário, faz-se necessário descortinar a repercussão dos constantes desafios de se gerar lucro em uma empresa iniciante e também a luta diária de manutenção de empregos, atendendo com eficiência o cliente final. Por conseguinte, é de suma importância compreender que, às vezes, o desejado sucesso pode ser contraposto a uma crise financeira com necessidade de intervenção judicial para evitar perecimento de direito. Diante da explanação, inicia-se a sistemática contemporânea da falência e da recuperação judicial, estipuladas na Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) e nas leis esparsas de suma importância. Nesse sentido, inicialmente, a Lei Maior promulgou os direitos a livre iniciativa, a busca do pleno emprego; o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras, sendo um marco para o direito empresarial. Nessa linha de argumentação, para complementar a tratativa, foi criada a lei da falência e recuperação judicial, excluindo empresas públicas, sociedades de economia mista, cooperativas, seguradoras, concessionárias, entre outras.

Além disso, quando se trata sobre as normas infraconstitucionais, faz-se mister argumentar sobre a importância da utilização do Novo Código de Processo Civil (NCPC) de forma subsidiária e compatível com a lei específica da falência (lei 11.101/05). Ou seja, por ser considerada uma matéria abrangente, há imperiosa necessidade de segurança jurídica para evitar lacunas e hermenêuticas sem razoabilidade. Segundo o artigo 189 º, "Aplica-se, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei, o disposto na lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), desde que não seja incompatível com os princípios desta Lei" Para finalizar a externalização relativa ao Direito falimentar, com as suas decorrências e sujeições, é imprescindível discutir sobre a atuação dos princípios intrínsecos e extrínsecos da Constituição, focando no neoconstitucionalismo da contemporaneidade. Explicando melhor, pode-se citar o princípio da solvabilidade jurídica, no qual há a mínima presunção que o empresário ou empresa arcarão com as respectivas dívidas. Consequentemente, o Estado atuará como administrador e árbitro, em último caso, tentando reestabelecer a viabilidade empresarial. Ainda há o princípio da função social da empresa, com a concretização de uma multiplicidade objetiva e subjetiva, englobando empregados, matéria prima, consumidores e estabelecimentos. Finalmente, o princípio da viabilidade ou preservação da empresa pactua com o ideal constitucional da livre iniciativa e da proteção ao trabalho, tratando tratar com isonomia e dignidade tanto empresários como credores.

Todavia, de acordo com a lei da falência e da recuperação judicial, não podem ser abrangidos por esta lei as empresas públicas (EP) e as sociedades de economia mista (SEM), as concessionárias, as seguradoras, as empresas que atuam com previdência complementar, as instituições financeiras, entre outras. Nessa perspectiva, a explicação legislativa dessa exclusão se deve ao fato da necessidade de manutenção e continuidade dessas instituições, que, na sua falta, trariam uma espécie de caos socioeconômico. Entretanto, para muitos juristas, o artigo 2º dessa determinada lei tem cunho inconstitucional, pois a CRFB/88 descreve que, apesar do apoio público às EP e SEM, tem competência para julgar suas tratativas à justiça falimentar Federal e estadual, em casos pontuais.

Outro ponto de suma importância, que encontra divergência na doutrina, é o tipo de competência, uma vez que muito acreditam ser territorial, devido a relatividade e a capacidade de prorrogação processual. Contudo, outros acreditam ter cunho absoluto, devido a materialidade do assunto na Carta Magna de 1988 e nas leis infraconstitucionais. Para complementar, o artigo 3º da lei 11.101 institui que " É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil". 

Diante do exposto, não se pretende esgotar esse assunto falimentar com a exposição de motivos desse texto, mas sim aguçar o senso crítico no tocante à temática contemporânea. Todavia, apesar de toda a evolução normativa do direito empresarial, percebe-se que a atividade empresarial evolui rapidamente, de acordo com as transformações oriundas da sociedade. Ou seja, cada vez mais, a interpretação eficiente do poder judiciário se transforma em uma necessidade nos casos de falência e de recuperação judicial. Segundo o escritor Bernard shaw, "cada um de nós pode se ver atirando amanhã, pelos acasos do comércio, na classe pequena, mas crescente dos milionários".